Hukukun Kaynakları ve Uygulanması

Hukukun kaynağı demek hukuk kurallarının ortaya çıktığı, doğduğu yeri ifade etmektedir.

Bu anlamda hukukun kaynakları bilgi kaynakları, organsal kaynaklar ve biçimsel kaynaklar olarak sınıflandırılabilir.

Bilgi kaynakları, hukuk hakkında bilgi veren, hukuk hakkında
bilgiye ulaşılmasını sağlayan kaynaklardır. Resmî Gazete, düsturlar, meclis tutanakları, hukuk kitapları, İnternet siteleri, bloglar, içtihat derlemeleri hep hukukun bilgi kaynaklarıdır.

Organsal kaynaklar, hukuku yaratan organlara göre yapılan sınıflandırmadır. Bu ayırımda sosyal normu hukuk kuralı
haline getiren organ esas alınır. TBMM kanunlar
bakımından, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve
kamu tüzel kişileri ise yönetmelikler bakımından
yaratıcı kaynak niteliğindedir.

Hukukun hangi biçimlerde ortaya çıktığını gösteren kaynaklar ise, hukukun biçimsel kaynaklarıdır. Bu ayırıma göre
hukuk, gelenek hukuku, içtihat hukuku ve yazılı
hukuk şeklinde üç biçimde ortaya çıkar.

Hukukun kaynakları, asıl ve yardımcı kaynaklar olarak da bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. Asıl kaynaklar, kendi içinde yazılı ve yazısız kaynaklar şeklinde alt bir ayrıma göre değerlendirilmektedir. 

Hukukun yazılı ve asıl kaynakları Anayasa, kanun, uluslararası sözleşmeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve
yönetmeliktir. Hukukun asıl kaynağını teşkil eden
ancak yazılı olmayan kaynak ise gelenek hukukudur.

Hukukun yardımcı kaynaklarını ise, içtihat hukuku
oluşturmaktadır. İçtihat hukuku, bilimsel içtihat veya yargı içtihadı şeklinde olabilir.

Türk hukuk tarihinde bugüne kadar 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 Anayasa’ları olmak üzere toplam beş Anayasa uygulanmıştır

 Sert Anayasa demek diğer kanunlara göre daha güç koşulların yerine getirilmesiyle yani daha zor değiştirilebilen Anayasa demektir.

Ülkemizde bugün yürürlükte olan 1982 Anayasası sert bir Anayasa’dır. Anayasa’nın hangi süreçlerden geçilerek
değiştirilebileceği 1982 Anayasası’nın 175. maddesinde olabildiğince ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Anayasa’nın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet
Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür.

Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür.
Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tâbidir. Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayısının
beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen
Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır.
Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine,
Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul
edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halk
oyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler
Resmî Gazetede yayımlanır.

Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin
kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasa’nın değiştirilen
hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin
ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar.

1982 Anayasası’na göre usulüne uygun olarak
yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar kanun
hükmündedir. Yani TBMM tarafından onaylanıp
yürürlüğe girmesi kabul edilen uluslararası anlaşmalar, kanunlar gibi Resmî Gazete’de yayımlanır ve
kanunlar gibi etki yaparlar; dolayısıyla mahkemeleri ve idari makamları bağlarlar.

Bir uluslararası anlaşmanın geçerlik ve bağlayıcılık kazanabilmesi TBMM’nin sözleşmenin
onaylanmasını bir kanunla uygun bulmasına,
Cumhurbaşkanının onayına ve Resmî Gazete’de
yayınlamasına bağlıdır. Bu süreci geçen uluslararası
anlaşmalar, kanun niteliğini taşır.

Kanun, yetkili organ tarafından yazılı olarak çıkarılan, kanun adını taşıyan, genel, sürekli ve soyut hukuk kuralıdır.  Türkiye'de uygulanan Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde bu organ TBMM’dir. Yazılı hukukun uygulandığı ülkelerde, bu arada Türkiye’de de kanunlar yazılı olarak
çıkarılırlar. Kanunların bir diğer özelliği başlıklarında
mutlaka “kanun” ifadesinin bulunmasıdır. Kanunların genel olması demek aynı durumdaki bütün kimseleri, aynı vasıftaki tüm olayları kapsaması anlamına gelir. Kanunlar yürürlükten kaldırılmadıkları sürece sürekli bir biçimde uygulanırlar. 
Kanunlar belirli bir durum ya da olayı değil, olması muhtemel soyut durumları düzenler; somut olay ortaya
çıktığında soyut kural somut olaya uygulanır.

Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını
sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla,
yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin
Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. Yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse Resmi Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer.

Hukukun yazılı olmayan ve asli nitelik taşıyan
kaynağı gelenek hukukudur. Gelenek hukuku,
yetkili bir organ tarafından bilerek istenerek konulmuş olan kurallar değil, toplumda kendiliğinden oluşan kurallardır. Bu yönü itibarıyla gelenek hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp toplum vicdanında doğar.

Bir gelenek kuralının hukuk kuralı olarak kabul
edilebilmesi için bazı koşullara ihtiyaç duyulur. Sürekli (genel olarak kabul edildiği gibi en az 40 yıl) olarak
uygulanan, bağlayıcılığı ve zorunluluğu konusunda
toplumda genel inanç bulunan; içeriği belli, akla uygun ve hukuka aykırı olmayan gelenekler devletçe de
desteklenirse hukuk kuralı haline gelebilir.

İçtihat kavramı, görüş ya da karar anlamına gelmektedir. Hukukun kaynağı olarak iki tür içtihattan söz edilebilir. Bunlar yargısal ve bilimsel içtihattır. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrası, hâkimin bilimsel görüş ve yargı kararlarından yararlanabileceğini düzenlemiştir.

Bilimsel içtihat, hukuk bilgilerinin hukuki konulardaki bilimsel görüş ve yaklaşımlarıdır.

Hukuk alanında çalışan bilim adamları olanı inceler ancak
olması gerekeni belirtir. Bilimsel içtihada uygulamada doktrin (öğreti) de denmektedir. Bilimsel içtihadın türleri şunlardır: Şerhler, sistematik eserler, makale, içtihat derlemesi ve monografilerden oluşur. Şerhlerde kanunlar madde madde açıklanır; zaman zaman bunlara yargı kararları da eklenir. Sistematik eserler, bilim adamlarınca, kanunların ya
da hukuksal konuların belli bir sistematikle incelenmesidir. Monografilerde, bir tek müessese (kurum) ele alınır ve tüm detayları ile karşılaştırmalı
olarak incelenir. Makaleler ise, bilimsel eserlerde
yer alan kısa inceleme yazılarıdır. Içithat derlemeleri ve bibliyograflarlar da bilimsel içtihatlar arasında yer almaktadır

Gerek bilimsel içtihatlar ve gerekse yargısal içtihatlar hukukun asıl ve bağlayıcı kaynağı değil; yardımcı yani ikincil kaynağıdır. Özellikle hukukun uygulanmasında bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanmak kaçınılmazdır. Ancak, hukuk
uygulayıcılarının bilim adamlarının görüşlerine ya da farklı mahkemelerce verilmiş bulunan kararlara uyma zorunlulukları bulunmamaktadır. Ancak bu kuralın istisnasını içtihadı birleştirme kararları oluşturmaktadır. Bir konuda daha önce verilmiş bir içtihadı birleştirme kararı varsa, hâkim ilgili içtihadı birleştirme kararı ile bağlıdır ve o içtihadı birleştirme kararına aykırı karar veremez.

Tamamlayıcı hukuku kuralları, tarafların serbest iradeleriyle başka türlüsünü belirlemedikleri taktirde uygulanan kurallardır.

Bu kurallarda taraflar arası ilişkilere olabildiğince
az müdahale hedeflenmektedir. Türk hukukunda
irade serbestisi esastır ancak, kişiler serbest iradeleri
ile bir konuda kararlaştırma yapmazlarsa doğacak
boşluk tamamlayıcı hukuk kuralları ile doldurulur.
Ceza hukukunda az sayıda, borçlar hukukunda çok
sayıda tamamlayıcı hukuk kuralı yer alır.

Emredici hukuk kurallarında, bütün hukuk kurallarında varlığı hissedilen emir unsuru baskındır. Bu
tür hukuk kurallarının aksi kararlaştırılamaz; bunlarda genellikle emir kipi kullanılmaktadır.

Emredici hukuk kuralları yoğunlukla ceza kanunlarında görülür, ancak diğer kanunlarda da emredici kurallara rastlamak mümkündür. Emredici hukuk kuralları
kamu düzenini, kamu yararını ve genel ahlakı korumak üzere çıkarılır. Bu kurallara aykırılığın yaptırımı geçersizliktir.

Kanunların daha iyi anlaşılması için bazen belli hususların açıkça tanımlanması, anlamının ve içeriğinin belirlenmesi gerekir. İşte tanımlayıcı hukuk kuralları bu tanımları getiren düzenlemelerdir.

Özel ve genel kanun bağlamında eğer,
i. İki kanun da genel nitelikteyse iki genel kanundan eskisi yürürlükten kalkar.
ii. İki kanun da özel kanun niteliğindeyse iki özel kanundan eskisi yürürlükten kalkar.
iii. Önceki genel, sonraki özel bir kanun ise özel kanun genel kanunu yürürlükten kaldırır.
iv. Önceki özel, sonraki genel bir kanun ise
ilke olarak özel kanunun uygulanmasına devam edilir. Ancak bazı durumlarda farklı uygulamaya da gidilebilir.

Kanunların zaman bakımında uygulanmasına ilişkin esaslardan biri, kanunların kural olarak
geçmişi etkilememesi veya geriye yürümemesidir.
Kanunlar kural olarak, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Kanunun yürürlüğünden önceki olaylara uygulanmaz.

 Kanunların geçmişe etkisi ceza hukukunda
farklı bir anlam taşımaktadır. Ceza hukuku açısından eski - yeni kanunlardan sanık lehine olanı uygulanır. Örneğin; bir fiilî eski ceza kanunu hükmü suç kabul ederken yeni kanun suç olmaktan çıkarırsa sanık ya da mahkumun beraat
etmesi gerekir. Bu durumda hukuk kuralı geçmişi
etkiler. Buna karşın bir fiilî eski kanun suç kabul
etmez iken yeni kanun suç olarak görürse, sanığa
eski kanun döneminde yaptığı fiil için yeni kanun döneminde ceza verilemez. Yani bu durumda
geçmişe etki söz konusu olmaz. Konuyu düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman Bakımından
Uygulama” başlıklı 7. maddesine göre, “İşlendiği
zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve
güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra
yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında
güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya
güvenlik tedbirine hükmedilmişse infazı ve kanuni
neticeleri kendiliğinden kalkar”

Bir kanunun ne zaman yürürlükten kalkacağı
çeşitli olasılıklara göre belirlenir.
a. Kanun metninde açıkça yürürlükten kalkma tarihi yer alabilir. 
b. Bir yeni kanun eski kanunu açıkça yürürlükten kaldırılabilir. 
c. Yeni kanun eski kanunun bütününü değil, bir maddesini yürürlükten kaldırabilir. Buna değişiklik yapma yolu ile yürürlükten kaldırma denir.
d. Anayasa Mahkemesi de bir kanunun tamamını ya da bir kaç maddesini iptal ederek yürürlükten kaldırabilir.
e. Bazen bir kanunun yürürlükten kalkıp
kalkmadığı açıkça düzenlenmez. Diğer bir ifadeyle yürürlükte bir kanun bulunmasına rağmen aynı ya da benzer bir konuda yeni bir kanun yürürlüğe konulmuş ve eski kanun yürürlükten kaldırılmamış olabilir. Bu durumda önceki kanun ile sonraki kanunun niteliklerine bakılarak üstü kapalı bir
yürürlükten kaldırmanın (zımni ilganın) varlığı araştırılır.

Kanunların yorumu ile kanunların anlamının
belirlenmesine çalışılır.

Kanunlar yapılır ve yazılırken zaman zaman bazı belirsiz, şüpheli, açık olmayan ifadelerle karşılaşılabilir ve yorum yolu ile bu hususların açığa kavuşturulmasına çalışılır. Yorum
yasama organınca yapılabilir, bu tür yoruma yasama yorumu denir. Yargı organınca yapılan yoruma
yargısal yorum; bilim adamlarınca yapılan yoruma
ise bilimsel yorum denir.

Bilimsel yorum, hukukun gelişmesine katkıda bulunurken, mahkemeleri bağlamaz, mahkemeler bilimsel yorumda farklı şeyler söylense bile kendi yargısal yorumlarını uygulayabilirler


Kanunda belirtilen sözleri açıklamak suretiyle
yapılan yoruma lâfzî (dilbilgisel) yorum denir. Bu
tür yorumda kelimelerin sözlük anlamları önemlidir. Ancak, kelimelere çok fazla önem verilmesi yüzünden bu yorum metodunda amaçtan uzaklaşıldığı ileri sürülmüştür. Lâfzî yorum metodu şekli bir yorum metodudur.

Kanunun yorumunda kanun koyucunun subjektif iradesi dikkate alınıyorsa tarihsel yorum yöntemi söz konusu olur. Bu yorum metodu ise tarihsel olaylara önem verdiği ve güncel gelişmeleri dikkate almadığı için eleştirilmektedir.
Hukuk kuralının yorumunda ve hukuki uyuşmazlığın çözümünde sosyal gerçekliğe, somut gerçekliğe ve eşyanın tabiatına önem ve öncelik veriliyorsa amaçsal yorum metodu söz konusu olur. Bu yöntemde amaç toplumsal barış ve toplumun gerekleridir. Amaçsal yorum, çağdaş bir yorum yöntemidir.

Kanunlar kural olarak ülkenin coğrafi sınırları
içinde uygulanır. Bir devletin kanunları, o devletin hâkimiyet alanı ve sınırları içinde geçerlidir.
Bir ülke sınırları içinde bulunan herkesi o devletin
hukukuna tâbi tutmaya yersellik ilkesi denir. Ülkede
geçerli olan kanunlar, ülke sınırları içinde bulunan
yerli yabancı herkese uygulanır ve kural olarak bir
ayrım yapılmaz. Bu ilke, devletin egemenlik yetkisinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince, Türkiye sınırları içinde meydana gelen olay ve ilişkilerde kural olarak Türk Hukuku uygulanır. Kişisellik ilkesi ise kişiyi nerede olursa olsun vatandaşı olduğu devletin ulusal kanunlarına tâbi tutma amacını taşır.

Kara Avrupası hukuk sisteminde yazılı hukuk kurallarının hiyerarşik bir yapı içinde olduğu, bu yapıda en üstte
Anayasa’nın bulunduğu ve hiyerarşinin yukarıdaki kaynaklar itibarıyla aşağıya doğru indiği kabul edilmektedir. Bu hiyerarşik yapılanmada yukarı doğru çıkıldıkça daha genel, daha soyut ancak daha güçlü hukuk kuralları
ile karşılaşılır.  Alttaki kurallar üsttekine aykırı olursa, siyasal
veya yargısal yollarla bu uyumsuzluk giderilerek hiyerarşik yapı korunur.

Anayasa’lar devrim, hükûmet darbesi, savaş ve benzeri olağanüstü durumlarda ortaya çıkan asli kurucu iktidarlarca yapılır. Niteliği itibarıyla asli kurucu iktidarlar sınırsız yetkilere sahiptirler ki, bu yetkilerden biri de Anayasa yapmaktır. Türk Anayasa Tarihi’ne bakıldığında her Anayasa’nın böyle bir
oluşum sonucu ortaya çıktığı görülmektedir.

Medeni Kanun’un 1. maddesine göre, “hakkında uygulanabilecek Kanun hükmü ya da örf ve âdet kuralı bulunmayan konularda, hâkim kanun koyucu olsa idi nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre hüküm verir”. Hâkim hakkı yerine getirmekten kaçınamaz; dolayısıyla özel hukuk bakımından hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm
için bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas
yapacak; benzeri hükümleri uygulamayı deneyecek, bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek;
gelenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla
sonuca ulaşamazsa kendisini kanun koyucu yerine
koyarak hukuki sorunu çözmeye çalışacaktır. Buna
hâkimin hukuk yaratması denir.

Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi hâkimin
takdir hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre,
kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı
emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniye
göre karar verir.

Hâkimin takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortada soyut hukuk kuralı vardır. Ancak hâkim bu kuralın sınırları içinde değerlendirme yetkisine sahiptir. Hâkim olayın özelliklerine göre farklı uygulamalara gidebilir. Örneğin; Ceza Hukukunda cezaların alt ve üst sınırları vardır. Hâkim
somut olaya göre alt ve üst sınırlar arasında bir ceza
tespit eder (TCK m. 61). Yine Borçlar Kanunu’na
göre, manevi tazminatta hâkimin geniş bir takdir
yetkisi vardır. Hâkim talep edilen manevi tazminatı olayın özellikleri ve tarafların durumuna göre
belirler (TBK m. 56). Kanun koyucunun hâkime
takdir yetkisi tanıdığı “somut olayın şartları”, “gerekli önlemlerin alınması” veya “önemli sebeplerin
bulunması” gibi ifadelerden anlaşılmaktadır.