Kurucu İktidar: Anayasayı Değiştirme Sorunu

Bir devletin anayasasını yapma veya değiştirme, başka bir deyimle o devletin temel siyasal yapısını belirleme iktidarına, kurucu iktidar veya kuruculuk fonksiyonu adı verilir.

İki tür kurucu iktidardan söz edilebilir: Asli kurucu iktidar ve tali (türevsel) kurucu iktidar.Asli kurucu iktidar, bir devletin anayasasının tümden yapılması veya yeniden yapılması sürecidir. Bu durum, çoğu zaman, bir ülkenin bağımsızlığına yeni kavuşması ya da anayasal düzenin ihtilal, hükûmet darbesi, iç savaş, bölünme, yabancı işgal gibi nedenlerle kesintiye uğraması nedenleriyle bir hukuk boşluğunun oluşması hâlinde söz konusu olur. Bu durumlarda, anayasayı yapacak kurulmuş bir organ ve anayasa yapımında izlenecek belirli yöntemler mevcut olmadığından, fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal gücün, bir asli kurucu organ yaratması zorunludur. Ancak bu, asli kurucu iktidarın, mutlaka anayasal düzende böyle bir kesintinin olması hâlinde ortaya çıkacağı anlamına gelmez. Bir ülkenin, böyle bir kesinti olmaksızın da ihtiyaçlar gerektiği takdirde tümüyle yeni bir anayasa yapması elbette mümkündür.Tali kurucu iktidar ise bundan çok farklı olarak, bir ülkenin anayasasının, o anayasada belirlenmiş usullere uyulmak suretiyle değiştirilmesidir. Burada her şeyden önce, bir anayasanın tümden yeniden yaratılması değil, mevcut bir anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesi söz konusudur. Üstelik bu değişiklikler, mevcut anayasanın anayasa değişiklikleri için öngördüğü usullere uygun olarak yapılır ve hukuki geçerliliğini bu uygunluktan alır. Bu anlamda tali kurucu iktidar, hukuken sınırlı bir iktidardır.

1921 Anayasası’nın kabulünde farklı bir çoğunluk aranmamış, daha sonra bu anayasada yapılan değişiklikler de normal kanunlardaki usullere göre gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle 1921 Anayasası, Osmanlı-Türk anayasa tarihinin tek yumuşak anayasasıdır.

Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun denetimi, bu değişikliklerin anayasada öngörülen usul ve şekil kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadıklarının incelenmesini içerir.

Bir anayasa değişikliğinin, Anayasa’nın 175/3. maddesi gereğince Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunularak kesinleşmesi hâlinde bu metin üzerinde bir denetimin söz konusu olup olmayacağı düşünülebilir. Bir görüşe göre Anayasa, halkoyuyla gerçekleşen ve halkoyuyla gerçekleşmeyen anayasa değişiklikleri arasında bir ayrım yapmaksızın, anayasa değişikliklerinin şekil yönünden denetimi görevini Anayasa Mahkemesi’ne vermiştir. Dolayısıyla, halkoyuyla kesinleşen bir anayasa değişikliği de TBMM’de cereyan eden işlemler (teklif ve karar yetersayılarına ve ivedilikle görüşme yasağına uyulup uyulmadığı) açısından, Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tâbi olmaya devam etmektedir. Halkoylamasının usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusundaki denetim yetkisi ise Yüksek Seçim Kurulu’nundur (YSK). Kanımızca, bu konuda Anayasa’da açıklık olmamakla beraber, en üstün kurucu iktidar olan halk iradesinin belirmesinden sonra, artık Anayasa Mahkemesi’nde bir şekil denetiminin mümkün olamaması gerekir. Kurucu iktidarın asli sahibi olan halk iradesinin onayı, anayasa değişikliğinin TBMM’de görüşülmesi safhasında uğramış olabileceği şekil sakatlıklarını ortadan kaldırır.

Devletin çeşitli hukuki fonksiyonlarının değişik devlet organlarınca yerine getirilmesidir.

Hukukî işlemler maddî mahiyetlerine göre, kural-işlem, sübjektif işlem ve yargı işlemi olmak üzere üçe ayrılır ve bu üç tür işlemden her birinin yapılması, devletin üç hukukî fonksiyonundan birini meydana getirir.

Maddi kritercilere göre yasama fonksiyonu, kural koymak, yani genel, sürekli, objektif ve kişisel olmayan (gayr-ı şahsî) işlemler yapmaktır.

Maddi kriter taraftarlarına göre, yasama ve yürütme işlemleri arasında, maddi mahiyetleri bakımından açık ve kesin bir fark vardır. Yasama işlemleri daima genel ve soyut, idare işlemleri daima bireysel ve somuttur.

En güçlü savunuculuğunu ünlü Fransız hukukçusu Carré de Malberg’in yaptığı bu görüş, devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukukî işlemleri yapan organa ve yapılış şekillerine göre tasnif etmektedir. İşlemin maddî niteliğinin, özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yoktur. Yasama organından kanun adı altında ve kanun şeklinde çıkan her işlem, içeriği ve maddî niteliği ne olursa olsun, her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşır. Buna karşılık, idarî veya yargısal bir makamın yaptığı bir işlem, içeriği ve niteliği itibarıyla kanunlarla aynı olsa bile, hiçbir zaman kanun değildir ve kanun gücünü taşımaz. Kısacası şeklî anlamda fonksiyonlardan, Devletin üç çeşit organı tarafından ve bu organlardan her birine özgü biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak gerekir; burada fonksiyonu belirleyen, onu icra eden ajan ve icra edilmiş biçimidir.

Carré de Malberg’e göre bu iki fonksiyon arasındaki fark, kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tâbi oluşuna dayanan hiyerarşik bir farktır. Bu fark da, iki açıdan kendini göstermektedir. Bir defa idarî işlem, sonuçlarının hukukî kuvveti bakımından yasama işleminden daha aşağı mertebededir. Aynı karar veya emrin hukukî kuvveti, onun kanun veya idarî işlem adı altında yapılmış olmasına göre başka başkadır. Devlet içindeki en üstün iradenin tezahürü olan kanun, ancak daha sonraki bir kanunla değiştirilebilir ve sadece yönetilenleri değil, yasama organı dışındaki yöneticileri de bağlar. Oysa idarî işlem, kuşkusuz kanun koyucuyu bağlamadığı gibi, idarî makamların kendilerince de değiştirilebilir ve kaldırılabilir. İkincisi, idarî işlem, teşebbüs kudreti bakımından da kanuna tâbidir. İdare fonksiyonu, ancak kanunların egemenliği altında ve onların sınırları içinde yerine getirilebilir. Üstelik yasama organı, kendi koyduğu ve halen yürürlükte olan genel kurallara gene kanunla özel istisnalar getirme yetkisine sahip olduğu halde, idarenin böyle bir yetkisi yoktur. İdare, kendi koyduğu genel kurallara, yani düzenleyici işlemlere aykırı nitelikte bireysel işlemler yapamaz. Daha da önemlisi, idarenin kanuna tâbi oluşu, sadece kanuna aykırı idarî işlem yapılamamasını değil; aynı zamanda idarî işlemin bir kanundan kaynaklanması, bir kanuna dayanması, kısacası yürürlükteki bir kanunun uygulayıcısı olması zorunluluğunu da ifade eder. Başka bir deyimle kanun idarî faaliyetin sadece sınırı değil, aynı zamanda onun şartıdır. Yasama organı kanun yapma konusunda tamamen serbest olduğu halde, idare bir kanuna dayanmaksızın kendiliğinden hareket edemez.

1961’de yürütmenin sadece bir görev olarak nitelendirilmiş olmasına karşılık, 1982 Anayasası yürütmeyi bir yetki ve görev olarak nitelendirmiştir. 

1924 ve 1961 Anayasası’nın yasama ve yürütme yetkilerini bölüştürme şekilleri arasında birincisinin kuvvetler birliği formülüne rağmen, hiçbir fark yoktur. Her iki hâlde de yürütme yetkisi Cumhurbaşkanı ve onun tayin edeceği Bakanlar Kurulu tarafından kullanılmaktadır. Ayrıca, her iki Anayasa’da da yürütme organının “mahfuz” bir düzenleme yetkisi yoktur; ne 1924 ne de 1961 Anayasası, kanun alanıyla düzenleyici işlemler alanını birbirinden konu itibarıyla ayırmışlardır. Her iki Anayasa, idari işlemlerin mutlaka kanuna dayanması zorunluluğunu ve kanun olmayan yerde idarenin de olamayacağı ilkesini kabul etmiştir. Her iki Anayasa, yasama işlemlerine, yürütme işlemlerinden daha üstün bir hukuki güç tanımıştır. Nihayet her iki anayasa, idarenin düzenleyici işlemlerinin temeli konusunda hemen hemen aynı ifadeleri kullanmıştır.

Yasama yetkisinin genelliği, kanunla düzenleme alanının konu itibarıyla sınırlandırılmamış olduğunu, anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebileceğini ifade eder.

Yasama yetkisinin ilkelliği (asliliği) ise yasama organının bir konuyu doğrudan doğruya, yani araya herhangi bir işlem girmeksizin düzenleyebilmesidir.

Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilga edilen KHK’ler arasındaki farklar ve benzerlikle şöyle özetlenebilir:

(a) KHK çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna ait olduğu halde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi münhasıran Cumhurbaşkanına aittir. Bu, 2017 Anayasa değişikliğinin Bakanlar Kurulunu kaldırmış olmasının doğal sonucudur.

(b) Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, KHK’lerin aksine, yetki kanununa ihtiyaç göstermez.

(c) Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, KHK’lerin aksine, TBMM’nin onayına sunulmaz. (d) KHK’ler yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirebildikleri ve kaldırabildikleri, dolayısıyla tamamen kanun gücünde oldukları halde, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, kanunun altında yer alan düzenleyici işlemlerdir. Nitekim Anayasada münhasıran kanunla düzenleneceği öngörülen, ya da kanunda açıkça düzenlenen alanlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kanun hükümlerinin aykırılığı halinde kanun hükümleri uygulanır. TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.

(e) KHK’ler ancak yetki kanununun belirlediği belli konularda çıkarılabildiği halde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, “yürütme yetkisine ilişkin” bütün konularda çıkarılabilir. Bu ibarenin, sınırları belirsiz, çok geniş bir alanı kapsadığı açıktır.

(f) Buna karşılık iki işlem türü, temel hakları, kişi haklarını ve siyasi hakları düzenleyememeleri ve Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olmaları bakımından benzer niteliktedir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olduğu, Anayasanın 148’inci maddesinde belirtilmiştir.

Anayasamız, kanun biçiminde yapılan bazı yasama işlemlerini, taşıdıkları özel nitelikler sebebiyle, özel bir görüşülme usulüne, hatta özel bir hukuki statüye tâbi tutmuştur. Bunlar, bütçe ve kesin hesap kanunları ile milletlerarası andlaşmaların uygun bulunması hakkındaki kanunlardır.

Bütçe kanunu, hukukî mahiyeti bakımından bir kural-işlem değil, devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine kamu harcamalarında bulunmak ve kamu gelirlerini toplamak konusunda belli bir süre için yetki veren bir şart-işlemdir.

Bütçe kanunu, denetim rejimi bakımından diğer kanunlarla aynı hükümlere tabi tutulmuştur. Bütçe kanununun şekil ve esas yönünden Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, diğer kanunlarda olduğu gibi, Anayasa Mahkemesine başvurulabilir. 

Bütçe kanununu kabul etme yetkisine sahip olan yasama meclisi, doğal olarak, bu kanunun uygulanışını denetleme yetkisine de sahiptir. Bütçenin denetlenmesi, gelirlerin toplanmasının ve harcamaların bütçeye uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasını içerir. Bu denetleme, kural olarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi adına, bir anayasal kuruluş olan Sayıştay tarafından yapılır.