Tarihsel Gelişim ve Kuram

Uluslararası hukuk ile bağlantısını kurarken iç hukuk veya ulusal olarak adlandırdığımız, devletin egemenlik alanı içinde geçerli olan bu hukuk düzeni ile onun kabul ettiği kişi kavramı, devlet, yani merkezî siyasal iktidar ile bu iktidarın üzerinde güç sahibi olduğu kişiler arasındaki hiyerarşik ilişkiyi zorunlu bir unsur olarak bünyesinde barındırır. Oysa uluslararası hukuk söz konusu olduğunda iktidar ve hukuk kişileri ayrımı ortadan kalkar. Uluslararası hukuk, uluslararası hukuk kişilerinin oluşturduğu ilke ve kurallardır. Uluslararası hukukta kişi kavramı, öncelikle devletlere karşılık gelir. Devletlerin ‘eşit’ ve ‘egemen’ oldukları kabul edilir. Uluslararası fiilî siyasal ilişkiler nasıl şekillenmiş olursa olsun, uluslararası hukuk açısından bu ilke temeldir. 20. yüzyılın ortasından itibaren yaşanan bazı gelişmeler, uluslararası örgütlerin ve hatta son zamanlarda gerçek kişilerin (bireylerin) de uluslararası hukuk kişisi sayılabilmesine olanak sağlamıştır. Nitekim artık uluslararası örgütlerin de hukuk kişisi olduğu yaygın olarak kabul edilmektedir. Bireylerin de çeşitli mekanizmalara başvurma olanağına sahip oldukları bir gerçektir. Bununla birlikte, uluslararası örgütler de, bireylerin uluslararası hukuk mekanizmalarını harekete geçirme kabiliyetine sahip olmaları da, devletlerin varlığına bağlı olduğundan, en azından kuramsal olarak, uluslararası hukuk kişiliği açısından ağırlığın hâlâ devletlerde olduğunu söyleyebiliriz.

Modern devlet: Avrupa’da 17. yüzyıldan itibaren, Kilise’nin etkisinden kurtulmuş, seküler egemenlik anlayışına dayanan, merkezî iktidarın ülke toprakları üzerinde otorite sahibi olduğu, tek bir hukukun ve merkezî bir ordunun bulunduğu devlettir. Ulus devlet deyimi de eş anlamlı olarak kullanılır.

John Austin'in de içinde bulunduğu pozitivist filozoflar, özellikle iç hukuku ölçüt olarak kullanır ve hukuku; iktidar, iktidarın çıkardığı kurallar, kurallara eklenmiş yaptırımlar, etkin bir yargılama mekanizması ve yargı kararlarının yerine getirilmesi, yani yaptırımların uygulanması olarak görürler. Bir kurallar düzeninin hukuk olabilmek için bu koşulları taşımak zorunda kalması, uluslararası hukukun ‘hukuk’ olma özelliğinin sorgulanmasına neden olur. Zira uluslararası toplulukta, iç hukuktakine benzer bir iktidar yoktur. Uluslararası hukuk ilke ve kuralları, böyle bir iktidarın çıkardığı, koyduğu, yarattığı kurallar değildir. Uluslararası hukuktaki yargılama mekanizmaları, iç hukuktaki zorunl yargılama mekanizmalarından farklı olarak, devletlerin iradesine bağlı olarak işlemektedir. Son olarak uluslararası hukukun ihlali durumundaki yaptırımların uygulanması, iç hukuktakinden çok daha zor olmaktadır. Böyle bir hukuk yaklaşımını dillendiren ve uluslararası hukukun ‘hukuk’ niteliğinin tartışılmasına neden olan en önemli düşünür, İngiliz hukuk filozofu John Austin (1790-1859) olmuştur. Austin uluslararası hukuku, hukuk olarak değil ‘pozitif ahlak’ olarak görmüştür

Uluslararası hukuk, önceleri, Avrupalı devletler arasındaki diplomatik ilişkiler, savaş ve bazı egemenlik sorunları hakkındaki kuralların incelenmesiyle sınırlıydı. Ancak uluslararası ilişkilerdeki gelişim süreciyle birlikte, çok daha geniş ve karmaşık sorunlar uluslararası hukukun ilgi alanına girmiş bulunmaktadır. Devletler doğa bilimlerindeki ve teknolojideki gelişmeye paralel olarak pek çok konuda eskisine oranla daha fazla iş birliği yapma ihtiyacı hissetmekte, bu amaçla uluslararası örgütler kurmaktadır. Yine pek çok sorun ulusal düzeyde çözülmemekte, devlet faaliyetleri ülke topraklarını aşabilmektedir. İletişim, ticaret, ekonomi, finans, çevre, kalkınma gibi konular salt ulusal olmaktan çıkmıştır. Uluslararası göç, mültecileri ve sığınmacıları uluslararası bir sorun hâline getirmiştir. Uluslararası güç dengelerinin sürekli değişiyor olması, devletlerin karşılıklı bağımlılığını göstermektedir.

Avrupa Kamu Hukuku: Westpahlia Barışı’nın ardından Avrupalı devletler arasındaki uygulamaların gelişmesiyle varlık kazandığı çeşitli devletler ve hukukçularca iddia edilmiş ilkelerin genel ifadesidir.

Avrupa tarihinde uluslararası hukukun, Roma İmparatorluğu’nda vatandaş olmayanlarla ilgili hukuka karşılık olarak kullanılan ius gentium –kavimler hukuku- kavramına dayandırılmasına sıkça rastlanır. Bu yaklaşımda haklılık payı yok da değildir. ‘Uluslararası hukuk’ olarak kullandığımız ifadenin İngilizcede (international law) J. Bentham tarafından 18. yüzyılda ilk defa kullanılmasına kadar ius gentium –kavimler hukuku- ifadesinden türetilen ve Türkçede ‘milletler hukuku’ olarak dile getirilebilecek kavramlar (İng. law of nations) kullanılıyordu. Hâlen bazı Avrupa dillerinde aynı deyim kullanılmaya devam etmektedir (ör. Alm. Völkerrecht). Ne var ki günümüzdeki uluslararası hukuk, ilk örneklerini Avrupa’da gözlemlediğimiz, etnik açıdan nispeten homojen veya homojenleştirilmiş bir nüfusa sahip, seküler –yani Kilise’den bağımsızlaşmış-, merkezî iktidarın ülke topraklarında tartışmasız otorite sahibi olduğu, tek bir hukukun geçerli olduğu, tek bir ordunun ve merkeze bağlı kolluk kuvvetlerinin görev yaptığı modern devletlerin veya ulus devletlerin ortaya çıkmasından sonraki döneme dayanır. Bu devletler en güçlü hâlleriyle 18. ve 19. yüzyıllarda ortaya çıkmışsa da gerek modern devletlerin ortaya çıkışı gerekse modern uluslararası siyasal ilişkilerin belirleyicisi olması açısından, 1648 tarihli Westphalia Barış Antlaşması bir kırılma noktası oluşturur.

1618-1648 arasında Avrupa’da yaşanan savaş ve karmaşa hâli ‘Otuz Yıl Savaşları’ olarak anılır. Savaş, ilk bakışta Katolik Alman devletleri ile Protestan Alman devletleri arasındaki mezhebe dayalı bir mücadeledir. Ne var ki mezhep çatışmasının yanında, Protestanlar kadar Katolik prensler de Kilise’nin otoritesinden kurtulmayı amaçlıyorlardı. Dolayısıyla taraflar bir yandan birbirleriyle diğer yandan da Kilise ile mücadele ediyorlardı. Savaşlarda Fransa, İspanya, Danimarka, Hollanda ve İsveç gibi yeni ve eski güçlerin de çıkarları çatışıyordu. 30 Yıl Savaşları, 1648 tarihli Westphalia Barış Antlaşması’yla sonlandı. Antlaşma, Avrupa’da Fransız devrim savaşlarından önceki en büyük savaşı sonlandırmaktan çok daha büyük önem taşır. Antlaşmayla sonuçlanan konferans öncekilerden farklı olarak dinî nitelikte değildir. Kilisenin gücü hem temsil açısından zayıflamış hem de Katolikliğin yanında Protestanlık ve Kalvinizm de meşruiyet kazanmıştır. Alman prenslikleri 300 kadar devlet olarak uluslararası siyaset sahnesine çıkmıştır. Sander’in deyimiyle, Westphalia Barışından sonra “çeşitli ve çok sayıda devletin uluslararası sisteme katılması ve değişik din ve mezheplerin yan yana yaşaması, [artık] Avrupa’da normal karşılanacaktır” (Sander, 2005, s. 101). Antlaşma, bütün tarafların Antlaşma’nın hükümlerini diğerlerine karşı korumayı gerektiren kolektif bir güvenlik sistemi kurmuştur. Bu güvenlik sistemiyle ilgili hükümler hiçbir zaman hayata geçmemişse de Avrupa’yı bir süreliğine nispeten rahat ettirecek bir güç dengesinin yaratıldığını söylemek mümkündür. Nitekim bu dönemde Avrupa’daki devletler arasındaki dengeye dayanan ilişkiler, Avrupa Kamu Hukuku adı verilen bir tür uluslararası hukuk düşüncesinin ve uygulamasının ortaya çıkmasına neden olur. Her ne kadar Kilise Avrupa siyasetinde artık ağırlığını kaybetmişse de Katolik akılcı doğal hukuk düşüncesi, devletlerin haklarına ve birbirlerine karşı yükümlülüklerine dair daha önce var olmayan bir algı yaratmıştır.

Avrupa Kamu Hukuku, Napolyon’un bütün bir Kıta Avrupası’nı hakimiyetine alma çabasıyla geçici bir süre için askıda kalır. Napolyon Avrupa’yı sadece askerî gücüyle tehdit etmemiştir. Özgürlük ve milliyetçilik düşüncelerini yayması ve teşvik etmesi yanında kralların teba üzerindeki hakkına karşı koyması, Napolyon’u Avrupa devletlerinin korkulu rüyası hâline getirir. 1815 tarihli Viyana Kongresi, sonradan Fransa’nın da katılımıyla Avrupa’nın büyük güçleri arasında barışı yeniden kurar. Ne var ki yeniden kurulan düzen Balkanlar’la ve yıkılmakta olan Osmanlı Devleti’yle ilgili görüş ayrılıklarıyla son bulur.

Sömürgecilik: 15. yüzyıldan itibaren Avrupa devletlerinin Amerika, Afrika, Hindistan, Avustralya ve okyanuslardaki adaları hakimiyetlerine alma sürecidir. 15. yüzyılda Portekiz ve İspanya ile başlayan sömürgecilik, kısa sürede Hollanda, Fransa ve İngiltere’nin de katılımıyla Avrupalı devletlerin dünyanın geri kalan kısmını paylaşma mücadelesine dönüşmüştür. Sömürgecilik, uluslararası hukuk açısından önemli sonuçlar doğurmuştur. Öncelikle sömürgeleştirme sürecinde Avrupalı devletler her açıdan kendilerinden farklı topluluklarla karşılaşmıştır. Sömürgeciliğin ilk dönemlerinde bu karşılaşma, Amerikan yerlilerinin insan olup olmadıkları, dolayısıyla hukuki ve siyasi haklarının olup olmadığı tartışmalarına bile neden olabilen bir şaşkınlık yaratmıştır. Bu şaşkınlığın sonucunun yerliler açısından en hafif nitelendirmeyle ‘trajik’ olduğu da bir gerçektir. Avrupalılar ilk başlarda güç yetirebildikleri durumda karşılaştıkları bu ‘tuhaf’ toplulukları köleleştirmişler ve topraklarını istila etmişler, aksi durumda ise siyasal varlıklarını tanıyarak ticari ilişkiler kurmuşlardır.

Sanayi Devrimi: Bu ifade, 18. yüzyıldan itibaren İngiltere ve diğer Avrupa devletlerinde teknolojik buluşlarla üretimde makinelerin kullanılmaya başlaması, fabrikaların kurulması ve üretim maliyetlerinin azalmasını anlatmak üzere kullanılır. Sanayi Devrimi’ni gerçekleştiren ülkeler, dünya ticaretinde etkileri hâlâ süren bir avantaj yakalamışlardır.

Asgarî uygarlık standardı: Avrupalı devletler vatandaşlarının diğer devletlerin idari ve hukuki yapısı nedeniyle maruz kaldığı hak kayıpları için talepte bulunduklarında, bazı asgari uygarlık standartlarının bulunduğunu; zarar gören vatandaşlarının söz konusu devletin hukuku neyi öngörürse öngörsün, bu standartlar uyarınca tazmin edilmesi gerektiğini söylüyorlardı. Bunun yanında Avrupalı olmayan devletler vatandaşlarının Avrupa devletlerinde ticaret ve seyahat hakkını talep ettiğinde karşılarına asgari uygarlık standartlarına uymadıkları gerekçesi koyuluyordu. Deyim, somut ve kesin standartlar olmaktan çok, Avrupa devletlerinin hukuk kurallarına gönderme yapmak için kullanılmıştır

Erekselcilik, Bütün varlıkların doğalarında bulunan bir erek (gaye, hedef, telos) bulunduğunu ve varlıkların bu ereğe ulaşmaya çalıştıklarını söyleyen görüştür.

Kozmoloji, Evrenin bir bütün olarak kaynağına ve yapısına dair anlayış; evrenin kaynağı ve yapısını inceleyen bilim dalı veya felsefe disiplinidir.

Doğal hukuk düşüncesi uluslararası hukuk alanında 1700’lere kadar etkisi sürdürmüştür. Ancak 18. yüzyıla gelindiğinde Kilise’nin Avrupa’daki etkisinin büyük ölçüde azalmış olması, ulus devletlerin ortaya çıkmaya başlaması ve bazı devletlerin ciddi bir güce ulaşması, doğal hukukun egemenlerin iktidarını sınırlayan taleplerinin
sorgulanmasına neden olmuştur. Bu dönemin önemli bir Hollandalı düşünürü Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), uluslararası hukuktaki pozitivist yaklaşımın temsilcisi, hatta öncüsü sayılır. Bynkershoek’u doğal hukukçulardan ayıran, uluslararası hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili ulaştığı veya ortaya koyduğu farklı görüşler değildir. Özellikle açık denizler konusunda Grotius’un görüşlerini geliştirmiştir. Ne var ki Bynkershoek için uluslararası hukuk kurallarının aranacağı ve dayandırılacağı yer, salt akli çıkarımlar değildir. Bynkershoek uluslararası hukuku devletlerin iradesine ve uzun süredir yapılagelen uluslararası örf ve âdetlere (uluslararası teamüllere) dayandırır.

Son olarak Bynkershoek’a bazı açılardan benzer, bir anlamda doğal hukukçu görüşler ile pozitivist görüşleri uzlaştıran bir başka düşünüre de değinmek gerekiyor. İsveçli yazar Emerich von Vattel (1714-1767) devletlerin hak ve yükümlülükleri doğal hukuktan aldığını kabul etmekle birlikte, bunların devletler arasındaki uyuşmazlıklarda anlamlı olabilmesi için, söz konusu hak ve yükümlülüklerin bizzat devletler tarafından kendileri için tanınmış, kabul edilmiş olması gerektiğini söyler. Vattel kendisinden sonra gelecek yazarları büyük ölçüde etkilemiştir.

Devletler aralarındaki uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözmek için zaman zaman hakem komisyonları kurarlar. Bu komisyonlar (heyetler) her iki tarafın rızasıyla kurulmuştur; hukukçulardan, özellikle de uyuşmazlık konusuyla ilgili ve uluslararası hukuk açısından uzmanlaşmış kişilerden oluşur. Devletler bu komisyonların verdiği kararlara uyacaklarını, komisyonun kuruluşunda beyan ederler.

Günümüz uluslararası hukuk sistemi, Birleşmiş Milletler (BM) çatısı altında somutlaşmıştır. Savaşın atom bombalarıyla bitirilmesinden yaklaşık bir buçuk ay önce imzalanan BM Şartı, 1945 Ekim’inde yürürlüğe girmiştir. BM’nin temel hedefi, uluslararası ilişkilere hukuk ve düzen getirilmesi ve etkin bir kolektif güvenlik sistemi kurulmasıdır. Devletlerin güç kullanımı meşru müdafaa haricinde yasaklanmış, Milletler Cemiyeti sisteminde bulunmayan bir mekanizmayla, Güvenlik Konseyine uluslararası barış ve güvenliğin bozulduğuna ve ekonomik ve askeri önlemler almaya karar verme yetkisi tanımıştır.

Ne yazık ki BM’nin getirdiği mekanizma, Güvenlik Konseyi’nin yapısı nedeniyle özellikle Soğuk Savaş döneminde başarılı olamamıştır. Amerika Birleşik Devletleri, İngiltere, Çin, Rusya ve Fransa’nın daimi Güvenlik Konseyi üyelikleri ve sahip oldukları veto yetkisi, sözgelimi Vietnam Savaşı sırasında Güvenlik Konseyinin herhangi bir karar alamamasına neden olmuştur. Doğrusu, Güvenlik Konseyinin veto yetkisine sahip üyelerinden birinin hakkında karar alınacak bir devletle ilgili bir çıkarı söz konusu olduğunda, Konsey’den karar çıkarmak hâlen mümkün olmamaktadır.

BM’in ilk yıllarında Batılı devletler Genel Kurul’da açık bir hâkimiyete sahip olmuşlardı. 1960’lara gelindiğinde ise, sömürge devletleri bağımsızlıklarına kavuşur Afrika ve Asya’da ortaya çıkan pek çok yeni devlet uluslararası hukuk sistemine dahil olur. II. Dünya Savaşı’nın hemen arkasından Sovyetler Birliği’nin başını çektiğini Sosyalist Blok da hesaba katıldığında, uluslararası topluluk ve buna bağlı olarak siyaset, II. Dünya Savaşı öncesine oranla büyük bir değişim geçirmiş oluyordu. Ne var ki, özellikle uluslararası mali kuruluşlar, uluslararası ticaret ve siyaset açısından, Batılı devletlerin ağırlığı devam etmektedir.

Hans Kelsen hukuku, normların oluşturduğu hiyerarşik bir yapı (normlar hiyerarşisi) olarak görmüştür. Bu yapının en üstünde (veya bakış açısına göre temel olmak itibarıyla en altında) bulunan normdan aşağıya doğru farklı normlar bulunur. Ulusal bir hukuk sistemi açısından bakıldığında en tepede Anayasa vardır. Sözgelimi yasalar, Anayasaya bağlıdır; ondan kaynaklanır. Yasalar, Anayasa yasaların çıkarılmasına izin verdiği için, ondan alınan yetkiyle yapılır. Yasaların altında, mesela yönetmeliklerin de varlığını üstteki normlara, yasalara ve Anayasa borçludur. Bu hiyerarşik yapının dışındaki herhangi bir norm, hukuk normu olarak isimlendirilmez. Belli bir davranış kuralını işaret etmek üzere dile getirilen bir kuralın hukuki, başka bir deyişle hukuken geçerli olup olmadığını belirlemek için, sisteme ait olup olmadığına bakmak gerekecektir. Sisteme aidiyet, sistem içerisindeki normların belirlediği usule uygun yapılmayı da içerir. Normlar hiyerarşisinin en tepesinde bulunan Anayasa da bir
norm olduğuna göre, o da geçerliliğini başka bir norma borçlu olmak zorundadır. Kelsen’in Temel Norm (Alm. Grundnorm) olarak isimlendirdiği bu norm, varsayımsal bir normdur ve bütün bir norm sistemine geçerlilik kazandırmak üzere tasarlanmıştır. Böyle bir norm, sözgelimi ‘Anayasaya uyulmalıdır’ şeklinde dile getirilebilir.

Kelsen’e göre uluslararası hukuk, Hart’ın da söylediği gibi henüz ilkel bir düzeydedir:

“Uluslararası hukuk halen ilkel bir hukuk sistemidir; devlet hukuk sisteminin çoktan tamamlamış olduğu gelişiminin başındadır. Hala geniş çaplı bir ademimerkezilik söz konusudur –en azından genel uluslararası hukuk alanında bu böyledir ve söz konusu durum da bütün bir uluslararası hukuk topluluğunu etkilemektedir. İşlevleri bir iş bölümünü yansıtan, normları yaratacak ve uygulayacak organlar yoktur. Genel normların teşekkülü teamül yahut antlaşma yoluyla, yani özel bir yasama organı eliyle değil hukuk topluluğunun üyelerinin bizzat kendi eliyle gerçekleşir. Genel normların somut olaylara uygulanması da aynı şekilde gerçekleşir. Çıkarlarının ihlal edildiğini düşünen devlet, başka bir devletin sorumlu olduğu hukuka aykırı eyleme ait maddi olayın gerçekleşip gerçekleşmediğine bizzat kendisi karar verir. Ve uyuşmazlığı hukuken düzenlenmiş bir usul çerçevesinde çözecek nesnel bir otoritenin yokluğu durumunda, eğer diğer devlet iddia olunan hukuka aykırı eylemi inkâr ederse, hukuku ihlal edilmiş devlet genel uluslararası hukukun cebri eylemiyle, yani misilleme yahut savaşla ihlalci devlete karşılık vermeye yetkilidir. Devlet hukuk sisteminin gelişiminde de çıkış noktası olarak hizmet etmiş olan bu ihkak-ı hak tekniği kolektif ve mutlak sorumluluk ilkelerinin bireysel sorumluluk ve kusur sorumluluğu ilkelerine üstün olmasına vurgu yapar. Hukuka aykırı bir eylemin sonuçları, tekil devletin organı olarak iş gören, kasıtlı olarak yahut ihmaliyle hukuka aykırı eylemin maddi olayının meydana gelmesine neden olan gerçek kişinin doğrudan kendisine yönelmemiştir. Bilakis, sonuç başkalarına, hukuka aykırı eyleme katılmamış ve onu engelleme imkânı olmayan kişilere yönelmiştir." (Kelsen 2016, 137-8)

Uluslararası hukuk bu ilkel durumdan aşamalı olarak kurtulmaktadır ve kurtulacaktır. Uluslararası hukuk düzeni kendi organlarını adım adım yaratmaktadır. Merkezileşmenin son aşaması, organik bir bütün ve evrensel bir hukuk topluluğu, yani dünya devletidir.

Amerikan Hukuki Realizmininin en önemli temsilcileri O.W.Holmes, Jerome Frank ve K. Llewellyn’dir.

Amerikan Hukuki Realizmi 20. yüzyılın ortalarına kadar Amerikan hukuk düşüncesinde hakim olan hukuk anlayışını temsil eder. Akım içinde yer alan yazarların en temel özellikleri, (1) yargısal kararların verilmesinde hukuk kurallarının oynadığı rolden şüphe duymaları ve (2) hukuksal araştırmanın konusu olarak yargıyı merkeze almaları, bunun tespit edilmesi için de tek yolun, fiilen uygulanan hukukun ortaya çıkarılması olduğuna inanmalarıdır. Realistler, dönemlerinde geçerli olan hukukun ne olduğuna ilişkin soyut açıklamalara ve mahkemelerde hüküm verme sürecinde emsal kararlara, mevcut hukuk kurallarına katı bağılılık ile mantıksal çıkarım metoduna karşı çıkmışlardır. Realistlere göre toplum devamlı değişmektedir ve hukuk, toplumsal faydaya hizmet eden bir araç olarak, bu değişime mümkün olduğunca ayak uydurmak zorundadır. Bunun, durağan karar ve içtihatlarla gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yargıçlar, verdikleri kararlarda bu değişimi göz önüne almalıdır.

İskandinav Hukuki Realizmi; Finlandiya, Danimarka, Norveç ve İsveç’te etkili olmuş, hukuk düşüncesinden metafizik ögelerin atılmasını savunan hukuk okuludur. En önemli temsilcileri A. Haegerström, K.Olivecrona, V. Lundtsedt ve Alf Ross’tur