Uluslararası Hukukun Kaynakları

Uluslararası antlaşma, en genel şekliyle, uluslararası hukuk kişilerinin yine uluslararası hukuk uyarınca birbirleri açısından hak ve yükümlülük yarattıkları karşılıklı irade beyanıdır. Bu kapsayıcı tanım, klasik devlet tanımına uymayan yönetimlerin ve uluslararası örgütlerin yaptığı antlaşmaları da uluslararası antlaşma olarak görür. Ancak geleneksel olarak anlaşıldığı şekliyle bir uluslararası antlaşmanın tarafları, devletlerdir.

uluslararası hukukun kaynaklarından biri, devletler arasında yapılan antlaşmalardır. Devletler tarih boyunca birbirleriyle antlaşmalar yapagelmişlerdir. Uzun süre bu antlaşmalar iki taraflı olmuştur. Bununla birlikte özellikle güvenlik kaygılarıyla ve savaş dönemlerinde kurulan ittifaklar antlaşma metinlerine dökülmüştür. İkiden fazla devlet arasında yapılan antlaşmalar, çok taraflı antlaşmalar olarak adlandırılır. Ancak çok taraflı antlaşmalardan bölgesel düzeyde olanların ve özellikle de uluslararası siyasette ön planda olan devletlerin en azından bir kısmının da katıldığı çok sayıda devletin taraf olduğu çok taraflı antlaşmaların önemi büyüktür. Zira bu çok taraflı antlaşmalar, taraf sayısının fazlalığı itibariyle ortak bir uluslararası hukuka yaklaşan kurallar koyarlar.

İki taraflı veya birkaç devlet arasındaki çok taraflı antlaşmalar, günlük hayatta vatandaşların yaptığı sözleşmelere benzer. Geleneksel olarak hukuk bilimi sözleşmeleri hukuk kaynağı olarak saymaz. Ancak bir sözleşmenin varlığı durumunda, hukuka uygun olmak kaydıyla sözleşme hükümleri taraflar açısından kanunlar kadar bağlayıcıdır; mahkeme uyuşmazlığı mevcut sözleşme çerçevesinde çözecektir. Uluslararası antlaşmalar da uyuşmazlık durumunda çözümün dayanacağı metin olarak karşımıza çıkar. Uluslararası hukukta kodifiye edilmiş genel kuralların azlığı, devletler arasındaki antlaşmaların önemini daha da artırır. Uyuşmazlığın çözümüne yönelik iddialar ve eğer bir yargı makamına gönderildi ise bu makamın kararı, antlaşmanın içeriğinden kaynaklanır.

Örf ve adet kuralları (yapılageliş kuralları, teamül), devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerindeki fiili davranış ve tutumlarıyla ortaya çıkar. Gerek tarihsel açıdan gerekse özellikle çok taraflı antlaşmalara rastlamadığımız dönemlerde, devletler arasındaki ilişkiler tümüyle örf ve adet kuralları biçiminde düzenleniyordu. Bu kuralların varoluşuna ilişkin temel düşünce, devletlerin uzun süre, konusuna bağlı olarak genel veya bölgesel nitelikteki istikrarlı uygulamalarının bir kural düşüncesine dayalı olmasının, yerleşmiş bir kuralın varolduğunu gösterdiği şeklindedir.

Genel olarak kabul edildiği şekliyle, belli şekilde davranma yükümlülüğünün bir örf ve adet kuralından kaynaklandığını söylemek için aranan bazı koşullar bulunmaktadır. Bu koşullar, maddî ve psikolojik olmak üzere iki gruba ayrılır. Maddi koşullar, örf ve adet kuralından bahsedebilmek için devletlerin belli bir davranışta, sürekli olarak bulunmasını ve bu uygulamanın genel olmasını gerektirir. Psikolojik koşul ise, bu sürekli ve genel davranışın bir kural düşüncesine dayanılarak yapılmasını gerektirir; yani devletler, bu davranışı, bu şekilde davranmaları gerektiği düşüncesiyle yerine getiriyor olmalıdırlar.

Devletleri adına hareket eden ve özel olarak bu alanda görevlendirilmiş kişiler, diplomatik temsilci olarak adlandırılırlar

Örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranış, devletlerin birbirleriyle olan ilişkileri açısından yaptıkları eylemlerdir. Sözgelimi bir devletin, başka devletlerin diplomatik temsilcilerine, mesela büyükelçi ve konsoloslarına çeşitli ayrıcalıklar tanımış olabilir. Bu ayrıcalıklar yasal düzenlemelerle sağlanmış olabileceği gibi, söz konusu devletin yargı organları, hatta kolluk kuvvetleri de yasal düzenlemede açıkça yer almasa bile diplomatik temsilciler konusunda belli şekilde davranıyor olabilirler. Mesela bu konuyla ilgili açık bir antlaşma olmasa bile, diplomatik temsilciler hakkındaki adli soruşturmalar olağan usulden farklı olabilir, hatta hiçbir yargılama yapılmaksızın sorunlar doğrudan devletler arası görüşmelerle gideriliyor olabilir. Dolayısıyla devletin sadece dış işleri bakanlığı personeli gibi üst düzey yetkilileri değil, yasama, yürütme ve yargı olarak bir bütün hâlinde devlet sınırları içinde yaptıkları uygulamalar da devletin uygulaması olarak görülür. Bunun yanında, sadece olumlu eylemler değil olumsuz eylemler de devletin uygulaması sayılır. Olumsuz eylemden kasıt, bir devletin başka bir devletin uygulamalarına itiraz etmemesidir. Yani sadece olumlu davranışlarla devletlerarası uygulama oluşmamakta, yapmama veya çekimser kalma şeklindeki davranışlarla da devletlerarası uygulama oluşabilmektedir.

Bir örf ve adet kuralından bahsedebilmek için, örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranışın sürekli uygulanmış olması aranır. Süreklilikten kasıt, kuralın konusunu oluşturan olayın gerçekleştiği her durumda, söz konusu davranışın da devlet tarafından yerine getirilmesidir. Örf ve adet düşüncesinin temelinde, bu süreklilik koşulu bulunur. Süreklilik, doğal olarak kısa olmayan bir süreyi gerektirir. Zira özellikle uluslararası alanda, bir örf ve adet kuralından bahsetmeyi gerektirecek davranışların sıklıkla ortaya çıkmasını beklememek gerekir. Bununla birlikte, bir örf ve adet kuralının oluşması için çok uzun süreden beri yapılıyor olma koşulu da bulunmamaktadır. Yine süreklilik, istikrarı gerektirdiğinden, olumlu davranışın kesintisiz olmasının yanında, olumsuz davranışların da sürekli ve kesintisiz olması gerekir. Başka bir deyişle, bir devletin belli bir eylemine itiraz eden devlet, en azından kendisi açısından bir örf ve adet kuralının bağlayıcı olmasını engellemiş olur. UAD, 1951 tarihli İngiltere ve Norveç arasındaki Balıkçılık Davası kararında, bir örf ve adet kuralına sürekli ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde karşı çıkan devletler bakımından bu kuralların geçerli olmayacağı açıkça kabul edilmiştir. Dolayısıyla bir devlet örf ve adet kuralına baştan itibaren itiraz ederek bu kuralın kendisi açısından geçerli olmasını engelleyebilir.

Genellik, birden fazla devletin aynı yöndeki uygulaması anlamına gelir. Çıkarları özel olarak etkilenen devletler dahil olmak üzere yaygın ve temsil edici bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş bir uygulamanın bulunması gerekir. Buradaki aynı yönde nitelemesinden, devletlerin aynı davranışı sergilemeleri anlaşılabileceği gibi, bir devletin sürekli davranışına, bu davranışın etkilediği diğer devlet veya devletlerin itiraz etmemesi de anlaşılmalıdır. Bunun yanında genellik, doğal olarak öncelikle çok sayıda devletin aynı yöndeki davranışına karşılık gelir. Ancak bütün devletlerin istisnasız aynı yönde hareket etmeleri zaten mümkün olmadığından, geniş bir uygulamanın örf ve adet kuralının oluşması için yeterli olduğu kabul edilir. Genellik, örf ve adet kuralının ilgili olduğu olaya göre daha az katılımlı hatta iki devlet arasındaki ilişkilerde bile ortaya çıkabilir. Bölgesel veya yerel örf ve adet kuralları denilen kurallarda, belli bir uygulamanın ilgililerinin genel uygulaması dikkate alınır. Sözgelimi komşu devletlerin kıyıdaş oldukları bir denizdeki faaliyetleriyle ilgili olarak yapageldikleri eylemler süreklilik kazanmış, bu kıyıdaş devletlerin çoğu aynı yönde hareket etmiş iseler, bölgesel bir örf ve adet kuralından bahsetmek mümkün olabilir. Bölgesel örf ve adetlerde bu kuralın oluşması için devletin iradesinin açık olması gerekir. Diğer bir ifade ile olumlu irade açıkça belirtilmiş olmalıdır; sadece sessiz veya hareketsiz kalmak, bölgesel örf ve adet kuralının oluşmasına neden olmamaktadır

Antlaşmalar ve örf-adet kurallarına oranla hukukun genel ilkeleri, daha soyut ve belirsiz bir nitelik taşır. Devletler arasındaki bir antlaşma metni, yazılı olmak açısından somuttur. Örf ve adetlerin varlığı ise, devletlerin uygulamaları gösterilerek kanıtlanabilir niteliktedir. Ancak hukukun genel ilkeleri, uyuşmazlık hakkında karar verecek kişilerin kabul ve saptamasına dayanır.

Bu kaynağa başvurabilmek için genellikle şu hususların gerçekleşmesi aranır:

1) Genel hukuk ilkelerine başvurabilmek için uyuşmazlığın tarafı olanlar açısından o konuyu düzenleyen bir uluslararası örf ve adet kuralının yahut antlaşmanın bulunmaması gerekir.

2) Genel hukuk ilkeleri uluslararası antlaşmalar ile örf ve adet kurallarıyla çatışmıyor olmalıdır. Eğer çatışıyorsa uygulanmaz veya uygulama sırasında çatışmaya izin verilmez.

UAD açısından düşünülecek olursa hukukun genel ilkelerini bir hukuk kaynağı olarak saymadaki amaç, Divan’ın önüne gelen bir uyuşmazlığı, antlaşma hükümleri ile örf ve adet kurallarında uyuşmazlık konusu olaylarla ilgili açık kurallar bulunmadığı gerekçesiyle reddetmesini engellemektir. Böylece genel hukuk ilkelerine biçilen rol, antlaşmalarda ve örf ve adet kurallarında hüküm bulunamadığı, başka bir ifadeyle boşluk bulunan durumlarda, tamamlayıcılık işleviyle kararın verilmesini olanaklı kılmaktır.

Kuramsal açıdan üzerinde konuşulması bazı güçlükler çıkarsa da hukukun genel ilkelerinin en azından bir kısmının saptanmasında büyük sorunlar çıkmaz. Zira farklı kültürlere, farklı tarihsel süreçlere ve farklı coğrafyalarla ait olsalar da hukuk sistemleri en temel konularda büyük benzerlik gösterir. Sözgelimi, dava açma hakkı, savunma hakkı, tazminat hakkı, hakkın kötüye kullanılamaması gibi kurumlar, hukuk sistemlerinin özünü oluşturur. Yine irade sakatlıklarının veya olağanüstü koşulların sözleşmelere etkili olabileceği, pek çok hukuk sisteminde kabul edilmiştir. İnsan hakları ile ilgili küresel gelişmeler çerçevesinde, ayrımcılık yasağı, adil yargılanma hakkı gibi kavramların da hukuk sistemleri açısından ortak noktalar oluşturduğu söylenebilir. Hukuk sistemleri arasında bu tip temel konulardaki ayrılıklar ancak ayrıntı düzeyinde kalmaktadır.

Genel ve soyut bir ifade olan hukukun genel ilkelerinin hangi ilkeleri içerdiğini açıkça ve tümüyle listelemek olanaklı değildir. Böyle bir listeleme, esasında, bu hukuk kaynağının tamamlayıcı işlevi açısından da uygun olmaz. Bununla birlikte, uluslararası hakemlik ve yargı organlarının uygulamalarından yola çıkarak, bir kısmını yukarıda saydığımız, kabul görmüş bazı genel hukuk ilkelerinden bahsedilebilir

UAD Statüsü md. 38(1)(d), uygulanacak hukuk kurallarının saptanmasında yardımcı kaynak olarak yargı kararlarına yer verir. Bu hükümde yer alan ‘yargı kararı’ geniş anlama sahip olup uluslararası yargı ve hakemlik kararları yanında iç hukuklardaki yargı kararlarını da kapsar

Yargı kararlarının uygulanacak hukukun saptanmasına kaynaklık etmesi, Statü’de belirtildiği üzere, yardımcı olma işlevine sahiptir. Dolayısıyla bundan önce ele aldığımız kaynaklar, yani antlaşmalar, örf ve adet hukuk ve hukukun genel ilkeleri, Divan’ın önündeki davaya uygulanabileceği düşünülen kuralın kapsamı konusunda duraksama yaşanıyorsa, Divan, yargı kararlarından yola çıkarak uygulanacak kuralı, diğer bir ifadeyle uluslararası hukuk kuralını çeşitli yargı kararlarından yararlanarak saptayabilecek yahut bir kuralın kapsamını bu çerçevede belirleyebilecektir.

Divan’ın verdiği kararlar sadece dava konusu olayın tarafları açısından ve davayla ilgili olarak bağlayıcıdır. Bunun anlamı, Divan’ın verdiği bir kararın sonra meydana gelecek olaylar açısından bir ‘kural’ niteliği taşımadığıdır. Bu açıdan Divan’ın işlevi, özellikle Anglo-Sakson hukukundaki yargı kararlarının sonraki davalar açısından diğer mahkemeleri de bağlayıcı rolünden açıkça ayrılmıştır. Bununla birlikte, gerek Divan’ın gerekse başka yargı organlarının verdikleri kararları istikrarlı bir şekilde benzer olaylar açısından da devam ettirdikleri gözlemlenmekte ve hatta beklenmektedir. Kısaca ifade edecek olursak Divan’ın vermiş olduğu bir karar, sonraki davalarda verilecek kararın temelini oluşturmaz ancak Divan, daha önce benzer bir olayda verdiği karardan, yeni
davada yararlanabilir.

Statü’nün yer verdiği bir başka yardımcı hukuk kaynağı, öğreti/doktrindir. Öğreti, araştırma alanının uzmanlarınca ortaya konan görüşlerdir. Bu çerçevede, karar verilirken, uluslararası hukukçuların çeşitli şekillerde ortaya koydukları görüşlerden de yararlanabilecektir.

Öğreti, uluslararası hukukun az gelişmiş alanlarında çok daha etkili olmaktadır. Nitekim uluslararası hukukun bir bütün olarak oldukça ilkel olduğu dönemlerde, öğreti, yani uluslararası hukukçuların görüşleri, uluslararası hukukun her alanındaki tartışma, iddia ve kararda büyük öneme sahip olmuştur. H. Grotius’la başlayan uluslararası hukukun hangi kurallardan oluştuğunu göstermeye çalışan eserler, uzunca bir süre talep, iddia ve kararlara kaynaklık etmiştir. Ancak uluslararası hukuk geliştikçe ve asli kaynaklar belirginleştikçe, öğretinin yargı
kararlarında kendisine bulduğu yer de azalmıştır. Özellikle günümüzde, küresel ölçekte uluslararası hukukla ilgili yayınların çeşitliliğinde ve sayısındaki artış, pratik olarak öğretinin takip edilmesini ve kararlara gerekçe oluşturmasını da zorlaştırmaktadır. Bununla birlikte, uluslararası hukukun tartışmalı ve az gelişmiş yahut yeni ortaya çıkmış alanlarında, öğreti etkisini devam ettirmektedir. Bu etki Divan kararlarında açıkça gözlemlenmese bile, uluslararası hakemlik kararları, uluslararası hukukçuların eserlerine sıklıkla gönderme yapmaktadır.

Divan re’sen davayı hakkaniyet ve nısfete göre çözmeye karar veremez. Tarafların bu konuda mutlaka talepte bulunmuş olması gerekir. Divan’a taraflarca hakkaniyet ve nısfete göre karar verme yetkisi verilmesi, yargıcın mutlaka 38/1’de öngörülen kurallara dayanmayacağı anlamına gelmez. 

Uluslararası hukukun kaynaklarını listeleyen UAD Statüsü md. 38’in yukarıda da alıntıladığımız ikinci fıkrası, buraya kadar gördüğümüz hukuk kaynakların yanında, bir davanın çözümünde bir başka olanağa daha işaret eder. Bu, Divan’ın hakkaniyet ve nısfete göre karar verebilmesi olanağıdır.

Esasında hakkaniyet ve nısfeti teknik anlamıyla bir ‘hukuk kaynağı’ olarak görmek zordur. Zira bu konuda farklı görüşler de bulunmakla birlikte, hakkaniyet ve nısfete göre karar verme, Divan’ın, davanın taraflarının kabul etmesi şartıyla, mevcut uluslararası hukuku zorunlu olarak uygulamak yerine, daha esnek karar vermesini olanaklı kılar. Hatta böyle bir temele dayanan kararın, mevcut uluslararası hukukun hükümlerini aşabileceği, bir anlamda ‘olması gereken hukuk’ düşüncesine dayanarak yargıçların adalet duygusunu yansıtabileceği söylenebilir.

Aynı konuda birbirinden farklı içeriğe sahip antlaşma ile örf ve adet kuralı varlığında, bazı durumlarda, antlaşmanın önceliğe sahip olduğu söylenebilir. Zira örf ve adet kurallarının varlığından bahsedebilmek için, esasında, uzun süreli ve devletler tarafından kesintisiz uygulamaya konu olmuş kurallar bulunmalıdır. Ancak bir antlaşma örf ve adet kuralına rağmen akdedilmişse bu durumda devletlerin iradelerinin antlaşma hükümleri uyarınca ortaya çıktığı kabul edilmek gerekir.

UAD Statüsünde yardımcı kaynaklar olarak yer alan yargı kararları ve öğreti, uygulama açısından da açıkça ilk gruptaki kuralların altında yer alır. Yargı kararları ve doktrin arasında ise açık bir hiyerarşik ilişki olmasa bile, yargı kararlarının biraz daha üstte görüldüğünü söylemek mümkündür.

Hakça ilkeler, belirttiğimiz gibi, hukukun genel ilkeleri altında görülerek ayrı bir kaynak olarak dahi kabul edilmeyebilir. Ayrı bir kaynak olarak kabul edildiği durumda ise hakça ilkeler, hiyerarşinin alt sıralarında yer alacaktır.

Hakkaniyet ve nısfet söz konusu olduğunda ise tarafların, davanın çözümünde mevcut uluslararası hukuk kuralların bağlayıcılığı yerine yargı organının adalet anlayışına açıkça rıza göstermeleri söz konusudur. Hakkaniyet ve nısfet uygulaması her ne kadar mevcut uluslararası hukuktan tümüyle uzaklaşamayacaksa da, böyle bir durumda hiyerarşiden bahsetmek mümkün değildir.