Ünite 3: Hukukun Kaynakları ve Hukuk Tipolojisi

Hukukun Kaynakları

“Kaynak” sözcüğünün Türk Dil Kurumu Sözlüğündeki anlamlarından biri “bir şeyin çıktığı yer, menşe”dir. Kaynak sözcüğün bu anlamından hareketle hukukun kaynaklarının maddi ve şekli kaynaklar olmak üzere ikiye ayrıldığı söylenebilir.

Hukukun Şekli Kaynaklar ı

Dogmatik hukuk anlayışının, hukukun kaynağı olarak bize işaret ettiği hukukun şekli kaynakları, hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri şekilleri, hukuk kurallarının bulunacağı yerleri, kapsamları hakkında bilgi edinilecek belgeleri ifade eder. Hukukun şekli kaynakları asıl ve yardımcı kaynaklar olarak ikiye ayrılır. Bu ayrım esas itibariyle Medeni Hukuk kökenlidir. “Hukukun uygulanması ve kaynakları” başlığını taşıyan Türk Medeni Kanununun 1. maddesine göre, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanun da uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” Buna göre hukukun şekli kaynakları şöyledir:

Yazılı Olmayan Kaynakları: Hukuki örf ve adet kuralları.

Yazılı Kaynakları: Anayasa, kanunlar, milletlerarası antlaşmalar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, yönetmelikler, diğerleri.

Hukukun Yardımcı Kaynakları: Bilimsel görüşler, yargısal kararları.

Hukukun şekli kaynakları çeşitli sosyal koşulların bir araya gelmesi halinde, bireyin nasıl hareket etmesi gerektiğini belirten davranışları gösterir. Ancak hukuk sosyolojisi açısından bu kuralların önceden tespit edildiği ve bireyin bu kurallara göre hareket ettiği iddia edilemez. Hukuk sosyolojisine göre bu kurallar bir davranış ortaya çıktıktan sonra, yani çeşitli sosyal ilişkiler çeşitli şekillerde gözlemlendikten sonra benimsenmektedir. Nitekim bir kuralın, örf ve adet kuralı haline gelmesi için “süreklilik (kadim olması)” ve “genel inanç” olmak üzere iki unsuru birlikte taşıması gerekmektedir. Süreklilik, yani kadim olma durumu Mecelle’nin 166. maddesinde “kadim odur ki, evelini bilür olmaya” şeklinde ifade edilmektedir. Genel inanç ise o kurala uymanın mecbur olması, yani belirli bir hareket tarzının tekrarlanmasının başkalarından istenebileceği konusunda topluluğu oluşturan bireyler arasında varlığını sürdüren kanıyı ifade eder. Bununla birlikte bir örf ve âdetin dogmatik hukuk açısından hukukun şekli kaynağına dönüşebilmesi için bu iki unsur yeterli değildir. “Devlet desteği” denen üçüncü bir unsura ihtiyaç vardır. Devlet desteği, söz konusu örf ve adetin kanunlar tarafından yapılan atıflarla hukuki yaptırıma bağlanmasıdır.

Örf ve adet kuralı ancak sosyal ilişkiler bağlamında ortaya çıkan ve ona uyulması konusunda toplumu oluşturan bireyler arasında varlığını sürdüren bir inancı gerektirmektedir. Dogmatik hukuk açısından hukuk kuralına dönüşebilmesi ise ancak devlet desteği ile mümkündür. Tüm bunlar örf ve adet kuralının sosyal hayatın bir ürünü olarak ortaya çıktığını göstermektedir. Aynı durum yazılı hukuk kuralları için de geçerlidir. Yine soyut hukuk kurallarının somut olaya uygulanması olan Mahkeme içtihatları ve hukuk hakkındaki görüşleri içeren doktrin de hukuku oluşturan maddi kaynaklar arasında yer almaz. Bunların tamamı sosyal hayatın bir ürünü olarak hukuku oluşturan maddi kaynakların tespit şekillerini ifade eder ve dogmatik hukuk bilimi tarafından incelenirler.

Hukukun Maddi Kaynakları

Hukuk sosyolojisi açısından hukukun kaynakları denince akla gelen onun büründüğü şekli gösteren şekli kaynaklar değil, onları meydana getiren toplumsal gerçekliktir. Bunlar hukukun maddi, yani gerçek kaynaklarını ifade eder ve sistematik hukuk sosyolojisi tarafından incelenirler. Hukukun gerçek kaynaklarına ulaşabilmemiz, başka bir ifadeyle hukukun şekli kaynaklarının kaynağını öğrenebilmemiz için şu soruyu cevaplandırmamız gerekmektedir: “Sosyal hayat içinde ortaya çıkan ilişkilerden hangileri hukuku oluşturmaktadır?” İşte bu sorunun cevabı bizi hukukun gerçek kaynaklarına ulaştıracaktır. İnsanları bir arada yaşamaya, toplumlar kurmaya yönelten ve Grotius tarafından “toplumsallık iştahı” adı verilen sosyallik özelliği, insanların birbirleriyle sonsuz çeşitlilik gösteren ilişkiler kurmasının temel nedenidir. İnsanlar karşı cinsle, arkadaşlarıyla, akrabalarıyla, müşterileriyle, mensup olduğu dernek lerle, sendikalarla çeşitli ilişki ve bağlantı içindedirler. Ancak sayılamayacak çeşitlilikteki bu ilişkilerin tamamı değil, sadece bir kısmı hukuk kuralları ile düzenlenmektedir. Örneğin bir aile içinde anne, baba, kardeş, amca, hala, dayı, teyze, gelin, damat gibi kan bağı ya da evlenmeyle oluşan akrabalar arasında sayılamayacak kadar farklı ilişki biçimleri söz konusudur. Ancak bu ilişkilerin bir kısmı din, bir kısmı ahlak, bir kısmı örf ve adet, bir kısmı görgü kurallarıyla düzenlenirken, bir kısmı da hukuk tarafından düzenlenmektedir. O zaman akla şu soru gelmektedir. Bu ilişkilerden hangileri hukuku oluşturma potansiyeline sahiptir? Bu soru öteden beri düşünürlerin ve sosyologların ilgisini çekmiş cevaplandırılmaya çalışılmıştır. Bulunan cevaplar ise birbirinden farklı olmuştur. Örneğin;

İbn Haldun’a göre; devlet ve hukuk güç ve mücadelenin ürünüdür

Toplumun temelini insanın sosyal özelliğinin oluşturduğunu belirten İbn Haldun’a göre herhangi bir yaratık olarak zayıf ve güçsüz olan insana Allah kendisini koruması için akıl ve el vermiştir. Ancak kendini koruması ve tüm ihtiyaçlarını karşılaması için bu da yeterli değildir. Çünkü tek bir insanın kendini korumak da dâhil tüm ihtiyaçlarını karşılayabilmesi için çok sayıda kişinin elbirliği gerekmektedir. Bu bir arada yaşama özelliği ve yardımlaşma zorunluluğu toplumların her yönüyle aynı özellikler göstermesini gerektirmez. İbn Haldun’a göre bunun sebebi “toplumların geçinme şekillerinin birbirinden farklı olmasıdır.” O’na göre, toplulukların yerleştikleri coğrafyanın ve o coğrafyada görülen iklimin özellikleri ile üretim şekil ve ilişkileri onların farklı hayat yaşamalarına neden olur. Geniş sahralarda ağaç dikerek, ekin ekerek ya da koyun, keçi, inek besleyerek geçimlerini temin etmek zorunda olanlar göçebe bir hayat yaşamak zorundadır. İhtiyaçlarını ancak yaşamlarını sürdürmeye yetecek miktarda karşılayabilen göçebeler zamanla varlıklarını artırıp güçlenerek ya da yerleşik bir uygarlığı yenerek yerleşik bir hayata geçerler. Yerleşik hayat ise bolluğa neden olur ve refahı arttırır. Devlet aşamasına ulaşan bu topluluklarda, iktidarı ele geçirenler, bu durumu sürdürmek isterler. İşte hukuk göçebelikten yerleşik yaşama, devletin ilk aşamasından yıkılma aşamasına kadar sürekli olarak varlığını sürdüren hakimiyet ve istismar ilişkilerinin ürünü olarak ortaya çıkar.

Durkheim’a göre; Hukuk benzer ve farklı ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkan dayanışmanın ürünüdür.

Fransız düşünür Durkheim’a göre, hukuku oluşturan ve toplumu bir arada tutarak onun kaosa sürüklenmesini engelleyen şey benzer ve farklı ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkan “dayanışma”dır.

Aynı kültüre sahip insanlar bazı ortak kavramlarda birleşir ve böylece “kolektif bilinç” denen birçok ortak kavram oluşturulur. Toplumda kolektif bilince bağlı olarak ortaya çıkan “manevi çevreler” bireye “yapış tarzları” dayatır. Bireyin sosyalleşme süreci içerisinde öğrendiği görgü, giyinme, konuşma, terbiye, ahlak ve din gibi “yapış tarzları” onu kuşatır ve baskı altına sokar. Birbirini izleyen kuşaklar boyunca sürüp giden bu gibi ortak inanç ve duygular “BİZ” kavramını ve “benzerlikten doğan dayanışma”nın esasını oluşturur.

Benzerlikten doğan ve “BİZ”i oluşturan dayanışma, “mekanik dayanışma” olarak isimlendirilir ve birleşme normlarını, örf-adet, din, ahlak ve hukuk kurallarının temelini oluşturur. Bu kurallara uymak zorunludur. İnsan toplumsal bir varlık olduğundan ve bir arada yaşamayan insan söz konusu olamayacağından, hepsinin kendine özgü yaptırımları olan kurallara uymaktan başka çare yoktur. Aksi takdirde birleşme ortadan kalkar.

Marks ve Engels’e göre; bir üst yapı kurumu olan hukuk sınıflar arası mücadelenin ürünüdür.

Marks ve Engels’e göre hukuki ilişkileri ve kurumları oluşturan “sınıflar arası mücadeledir.” Bireyciliği esas alan liberalizmden farklı olarak Marksist bakış açısına göre alt yapı olarak isimlendirilen insanların içinde bulundukları üretim araçları, üretim güçleri, üretim ilişkileri ve doğal koşullar devletin ve hukukun da içinde yer aldığı üst yapı kurumlarını belirler. Üst yapı kurumlarının oluşmasında, başka bir ifadeyle toplumsal gelişimin şekillenmesinde bireysel fikirlerin rolü pratik açıdan bir hiçtir. Çünkü fikirlerin bizatihi kendileri, toplumsal yaşamın maddî koşullarının ürünüdür. Devlet, hukuk ve diğer yapılar gibi toplumsal kurumlar da sıkı sıkıya maddi toplumsal koşullara bağlıdır. Alt yapı ile onun yansıması olan hukuk, ahlak ve devlet gibi üst yapı kurumları arasında zorunlu bir ilişki vardır. Özellikle alt yapı kurumlarını kontrol eden kişiler, kendi amaçları doğrultusunda hukuk, ahlak ve devleti düzenlerler. Üretimin asıl aktörleri olan çalışanlar aleyhine işleyen bu durum bir çelişki oluştur ve çatışmaya neden olur. Toplumsal gelişim sürecinde bir aşamadan diğerine geçişin kaçınılmazlığının nedeni budur. Toplumun maddî temelindeki bu çatışmanın daha farklı üretim tarzlarını ortaya çıkarması Marksist toplum ve hukuk teorisinin temelini oluşturur. Bu bakış açısı ilk olarak Alman felsefeci Hegel tarafından ortaya konan ve daha sonradan Marks tarafından benimsenen “diyalektik” yöntemle yakından ilişkilidir.

Kökleri Antik Yunana dayanan “diyalektik” kavramına ve yöntemine yeniden hayat veren Alman filozof Hegel’dir. Hegel’e göre, pozitif-negatif, siyah-beyaz, proletarya (işçi sınıfı)-burjuva (üretim araçlarını elinde tutanlar), sıcaksoğuk gibi tüm varlıklar birbirine zıt, birbiriyle çelişen unsurlardan oluşur. Her varlık kendi karşıtını içinde barındırır. İşte her dönüşümü oluşturan şey, diyalektiğin en önemli yasası olan bu karşıtların savaşımıdır. Karşıtlardan biri olmadan ötekinin olamayacağını, her hareketin ve değişimin karşıtların savaşımı ile açıklanabileceğini ortaya koyan diyalektik yönteme göre olaylar birbirine bağlı olarak ilerler. Karşıtlıkları “tez” ve “antitez” olarak isimlendiren Hegel, bunların savaşımından yeni bir tez olan ve antitezini içinde barındıran “senteze” ulaşılacağını ileri sürer.

Bununla birlikte Hegel “İdealist”ti. Yani, ona göre, doğa ve insanlık tarihi işte bu içinde zıtlıkları barındıran “yaratılmamış idenin(bilincin)” kendini göstermesinden, başka bir şey değildir. Marks ise maddi evreni “idenin(bilincin)” ürünü olarak gören idealist dünya anlayışını reddederek, diyalektiğin yasalarının maddi evrenin yasaları olduğunu ileri sürmüştür. Onun ifadesiyle Hegel’in diyalektiği başının üzerinde ters bir şekilde dururken yeniden ayakları üzerine kondu. Kısacası Marks Hegel’in sistemini, onun idealist kabuğunu atarak kabul etti.

Hukuk Tipolojisi ve Grup Hukukunun Oluşumu

Diferansiyel hukuk sosyolojisi olarak da isimlendirilen hukuk tipolojisi, esas itibariyle sosyal gruplar ile daha büyük bir sosyal yapıyı ifade eden “kaplamsal toplulukları” ve bunların oluşturdukları hukuk tipleri ile hukuk sistemlerini inceler. Hukuk sosyolojisini inceleme alanlarını esas alarak tasnif eden ve bu tasnifi ülkemizdeki çoğu hukuk sosyoloğu tarafından benimsenen Gurvitch hukuk tipolojisini incelemeye başlarken “…artık hukuki gerçekliğin mikrofizik cephesini bırakıp, makrofizik cephesine geçiyoruz” der. Bunun anlamı şudur: Makro hukuk sosyolojisi olarak da adlandırılan bu faaliyette, sistematik hukuk sosyolojisi tarafından incelenen vehukukun kaynağını oluşturan sosyal ilişkiler bir kenara bırakılacak ve söz konusu ilişkilerin cereyan ettiği gruplar ele alınacaktır. Bilindiği gibi sosyal ilişkiler, ancak bir grup içinde ortaya çıkar. Bu nedenle gruplar sosyal ilişkiler için zorunludurlar. Sosyal grup kan bağı, iş, inanç, çıkar, ortak bir amaç vb. gibi nedenlerle bir araya gelmiş insan topluluklarıdır. Böylece karşımıza aileler, akrabalar, meslek kuruluşları, cemaatler, tarikatlar, spor kulüpleri, dernekler, sendikalar, siyasi partiler, devletler gibi çeşitli gruplar çıkar.

Yukarıda da ifade edildiği üzere insanların bir araya gelerek bir grup oluşturmalarının kan bağı, iş, inanç, çıkar ve ortak amaç gibi çok farklı nedenleri vardır. Bu farklı nedenler belirli özellikleriyle birbirinden ayrılan farklı grupların ortaya çıkmasına neden olur. Aynı şekilde grup hukuku da farklılaşır. Çünkü grup hukuku içinde doğduğu yapının özelliklerini taşır. Örneğin kazanç paylaşma amacı güden ticari şirketlerin hukuku, bir hayır kurumunun hukukundan farklıdır. Biri için hukuka uygun olan kazanç paylaşma, diğeri için kapatılma sebebidir.

Bununla birlikte hangi grubu ele alırsak alalım, grup üyeleri arasında ve üyelerle grup arasında rekabet, çatışma, dayanışma ya da uzlaşma şeklinde ortaya çıkan çeşitli ilişki biçimleri söz konusudur. Geçici nitelikteki bu ilişkilerin sonucunda ise grup içinde geçici dengeler oluşur. Kurulan bu dengeler “grup hukuku”nu da belirler. Örneğin bir siyasi partinin üyeleri arasında gözlemlenen rekabet, çatışma, uzlaşma ve geçici bir dengenin kurulması genellikle yeni hukuk kurallarının oluşması ile sonuçlanır. Parti tüzüğünde yapılan değişikliklerle genel başkanın seçimi, olağanüstü kongre toplantıları, disiplin suçları ve cezaları gibi çeşitli hükümlerde yapılan değişiklikler bu yeni dengeyi yansıtır. Gruplar bir araya gelerek kaplamsal toplulukları oluştururlar. Eski dönemlerde kabile, site ve imparatorluk gibi yapılarla kendini gösteren kaplamsal toplum günümüzde milli toplum, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği, Birleşmiş Milletler gibi yapılarla karşımıza çıkmaktadır. Görüldüğü üzere sosyolojik açıdan devlet, kaplamsal bir toplum değildir. Hukukun oluşturulması bakımından kendisi gibi yetenekli diğer gruplarla kaplamsal bir toplumu ifade eden bir millet içinde yer alan kısmi bir topluluk, yani bir grup sayılmaktadır.

Gruplarda üyeler arasında gözlemlenen rekabet, çatışma ve uzlaşma; gruplardan oluşan kaplamsal toplumlarda da söz konusudur. Kaplamsal toplum içinde bulunan grupların birbirleriyle rekabeti, çatışması, uzlaşması ve geçici dengeler kurması, grup hukukunda olduğu gibi kaplamsal toplumun hukukunu belirler. Örneğin bir milli toplum içinde bazen dinsel gruplar, bazen ekonomik gruplar, bazen başka gruplar rekabet ederek, çatışarak, ittifaklar oluşturarak diğerlerine galebe çalıp egemen duruma geçebilir. Doğal olarak o toplumun hukuk sistemi de bu yeni denge durumunu izler. Kaplamsal toplumların oluşturduğu bu hukuka “hukuk sistemi” denir. Site hukuk sistemi, dini hukuk sistemleri, çağdaş hukuk sistemleri, sosyalist hukuk sistemi, kapitalist hukuk sistemi, Batı hukuk sistemi, Avrupa Birliği Hukuk sistemi buna örnek olarak verilebilir. II. Dünya Savaşı, dünya çapında yapılan iki savaştan ikincisi olup birçok milletin yer aldığı, 1939’dan 1945’e kadar süren küresel bir askerî çatışmadır. Savaşa dönemin tüm büyük güçleri olan Birleşik Krallık, Sovyetler Birliği, ABD, Çin Cumhuriyeti ve Fransa, savaşı kazanan Müttefik Devletler olarak; Almanya, İtalya ve Japonya, Mihver(eksen) Devletler olarak katılmıştır. Savaş sonrası kurulan “Yeni Dünya Düzenin” temel hukuki metinlerinden biri olan Birleşmiş Milletler Şartı’nın birçok maddesi gibi 23 ve 27/3. maddeleri de “kaplamsal toplum” içinde bulunan grupların çatışma, rekabet ve uzlaşması ile kurulan dengenin çarpıcı bir örneğidir: Son olarak şunu ifade etmekte yarar vardır. Nasıl ki gruplar kaplamsal toplulukların özelliklerini ve hukukunu etkiliyorsa, aynı şekilde kaplamsal toplumlar da grupların özelliklerini ve grup hukukunu etkilemektedir. Örneğin ilkel toplumlarda, kapitalist toplumlarda ya da faşist toplumlarda bulunan aynı özellikteki bir grup, mensup olduğu kaplamsal topluluğun özelliklerine göre değişiklik gösterir. İlkel toplumlarda klan ile aynı anlama gelen aile çağdaş toplumlarda bambaşka bir şeyi ifade etmektedir. İlkel toplumlarda gözlemlenen evlilik yasakları ile çağdaş toplumlarda gözlemlenen evlilik yasaklarının farklılaşması da bu nedenledir. Yine aynı şekilde faşist bir toplumdaki meslek kuruluşu ile demokratik bir toplumdaki meslek kuruluşu bambaşka şeyleri ifade eder. Birinde belirli bir mesleğe mensup olanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak ve mesleğin gereğine uygun bir biçimde icra edilmesini sağlamak gibi amaçlar varken, diğerinde temel amaç devlete hizmettir.