Ünite 4: Jenetik Hukuk Sosyolojisi: Hukuk ve Değişim

Coğrafi Konum, İklim ve Demograf

Coğrafi konum, iklim ve demografik yapı ile hukuk arasındaki ilişkiyi ortaya koyan düşünürlerden birisi İbn Haldun’dur. Mukaddime isimli eserinde coğrafyanın ve iklimin sadece insanların fiziki görüntüleri üzerinde değil, aynı zamanda davranış kalıpları, yaşam biçimleri, dinleri ve ahlakları üzerinde de etkili olduğunu ileri sürmüştür.

Bu konuda önemli görüşler ileri süren bir diğer düşünür Montesquieu’dur. Montesquieu yapmış olduğu seyahatlerden hareketle İbn Haldun gibi bir “iklim teorisi” geliştirmiştir. Kanunların Ruhu kitabında “kanunların iklim niteliğiyle olan ilişkisi üzerine” başlığını taşıyan bölümünde şöyle demektedir: “Çeşitli iklimlerde ruh nitelikleriyle insan tutkularının aşırı derecede değişik olduğu doğru ise, kanunların bu tutkularla bu nitelikler arasındaki ayrılıklara göre düzenlenmesi gerekir.” O’na göre iklim insanların biyolojik, psikolojik yapılarına, karakterine ve davranışlarına etki eder. Nihayet bu durum toplumsal kurumlara, örfadetlere ve kanunlara yansır.

İbn Haldun, Montesquieu ve Mauss dışında başka düşünürlerce de savunulan ve birçok araştırmacı tarafından ispatlanmaya çalışılan bu iddia herkesin kolayca algılayabileceği başka ampirik verilerle de desteklenmektedir. Denizlere kıyısı olan ülkelerde deniz hukukunun gelişmesi, depremlerin sıklıkla yaşandığı ülkelerde depreme ilişkin çeşitli düzenlemelerin kabul edilmesi, hatta imar mevzuatının deprem olgusunun dikkate alınarak düzenlenmesi, iklime ve gün ışığına göre mesai saatlerinin düzenlenmesi bu konuya verilebilecek onlarca örnekten sadece birkaçıdır.

Coğrafi konum ve iklim gibi demografik yapı ile hukuk arasında da yakın bir ilişki vardır. Bir ülkenin nüfusu, nüfus artış hızı, nüfusun yaş ortalaması, nüfus yoğunluğu gibi demografik özellikleri, toplumsal yaşamı ve onun ürünü olan diğer birçok olgu gibi hukuku da etkiler. Ortaya çıkan demografik tabloya bağlı olarak yeni hukuksal düzenlemelerin yapılması, bazılarının değiştirilmesi ya da kaldırılması sıklıkla gözlemlenen bir durumdur. Nüfusu 1,5 milyara yaklaşan Çin ile 5 milyon nüfusa sahip Finlandiya’nın aile hukukuna ilişkin kuralları elbette aynı değildir. Yakın zamanlara kadar Çin’de tek çocuk politikasına uygun hukuksal düzenlemeler dikkat çekerken, Finlandiya’da çocuk yapmayı teşvik eden hukuksal düzenlemeler söz konusuydu. Ülkemizde ise doğurganlık oranının yüksek olduğu dönemlerde devlet eliyle doğum kontrol eğitimleri verilirken ve az çocuk teşvik edilirken, doğurganlık oranının azaldığı günümüzde tam tersi bir politika güdülmektedir.

Ekonomi, Bilim ve Teknoloji

Ekonomi

Şimdiye kadar hukuk üzerinde etki doğuran faktörler arasında en fazla üzerinde durulan bir diğer konu ekonomidir. Bunun en önemli nedeni ekonomi ile hukuk arasındaki ilişkinin çok açık bir biçimde görülüyor olmasıdır. Herkes tarafından kabul edilen ve hiçbir araştırmaya gerek olmaksızın görülebilen bu ilişki konusunda farklı yaklaşımlar vardır. Örneğin Marks, hukuku altyapıyı oluşturan üretim ilişkilerinin izdüşümü, başka bir ifadeyle altyapının belirlediği bir üst yapı kurumu olarak görürken, Weber topluluk tipine bağlı olarak ilişkinin karşılıklı olduğunu, bazen hukukun iktisat üzerinde bazen de iktisadın hukuk üzerinde öncelik kazanarak karşılıklı bir etkileşim halinde bulunduğunu ileri sürmüştür. Weber’in bakış açısı realiteye daha uygun gözükmektedir. Ekonominin büyük oranda toprağa bağlı olduğu feodal dönemde, ekonomiden daha hareketli olan hukukun belirleyici olduğu, günümüzde ise ekonominin, sürekli ve hızlı bir değişim yaşaması nedeniyle hukuk üzerinde daha belirgin bir etki doğurduğu çok net bir biçimde gözlemlenebilmektedir.

Hollanda’nın denizlerde üstünlüğü ele geçirdiği, sömürgecilik faaliyetlerine başladığı ve deniz yoluyla uluslararası ticareti büyük oranda kontrol ettiği dönemde dönemlerde, ünlü düşünür Hogo Grotius’un uyruğu olduğu Hollanda’nın çıkarlarına hizmet eden ve günümüzde de kabul edilen devletler hukukunun temel ilkelerini belirlemesi bu konuda verilebilecek bir diğer ilginç örnektir. Devletlerin yaptığı antlaşmalara uyması gerektiği ifade eden “pacta sunt servanda”, kusurlu olan devletin verdiği zararı karşılaması, devletlerin mülkiyet hakkına saygı duyulması, devletler hukukunun milli hukuka üstünlüğü, açık denizlerin serbestliği gibi ilkeler dönemin ekonomisiyle yakından ilişkilidir.

Yine uluslararası ticarete ilişkin hükümler, ceza kanunlarında yer alan ekonomiye karşı suçlar, Sermaye Piyasası Kanunu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun, Rekabet Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu ekonomi ile hukuk arasındaki ilişkiyi gözler önüne serecek sayısız hukuki düzenleme ve kurumdan sadece bazılarıdır.

Bilim ve Teknoloji

Toplayıcılık, avcılık, yontma taş devri, cilalı taş devri, demir çağı, tarım çağı, endüstri çağı, bilgi çağı insanın bilgiye ulaşması ve onu kullanmasına ilişkin süreci ifade eder. İnsanın gündelik hayatını, üretim biçimini ve insanların birbiriyle ilişkisini belirleyen bu gelişmelerin diğer toplumsal olgularla birlikte hukuku etkilememesi düşünülemez. Eğer sözü kalıcı hale getiren yazı bulunmasaydı, nasıl ki bugün yazılı hukuktan bahsedemeyecek idiysek; ulaşım için geminin, arabanın ve uçağın kullanılmadığı dönemlerde bugün sürekli karşımıza çıkan birçok hukuk kuralı ve kurumunun varlığından bahsedemezdik. Deniz ticaret hukuku, taşıma hukuku, kara yolları trafik hukuku, trafik kuralları, fikir ve sanat eserleri hukuku, bilişim hukuku, genetik hukuku, enerji hukuku, adli tıp hukuku ve bunun gibi çeşitli konularda birçok devlet tarafından imzalanan uluslararası sözleşmeler bu duruma verilebilecek binlerce örnekten sadece bir kısmıdır. Nükleer Silahların Yayılmasının Önlenmesi Antlaşması, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, İnsan Genomu ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Türkiye Adli Tıp Kurumu bilim ve teknoloji alanında yaşanan gelişmelerin bir sonucudur.

Son yıllarda hayatımıza giren ve toplumsal hayatı neredeyse tamamen değiştiren bilgisayar teknolojisi ve internetin hukuk üzerindeki etkisi en dikkatsiz gözler tarafından bile fark edilebilecek düzeydedir. İnsanların gündelik hayatlarının vazgeçilmez bir parçası haline gelen bilgisayarlar ve akıllı telefonlar diğer birçok sosyal ilişkiler gibi hukuki ilişkileri de etkilemiştir. Artık internet üzerinden kamu hizmeti verilmekte, alım-satım sözleşmeleri yapılmakta, yargılama faaliyeti yürütülmekte, hatta terör örgütü propagandası, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydedilmesi, hakaret, tehdit ve dolandırıcılık gibi çeşitli suçlar işlenmektedir. Bunun doğal sonucu olarak “bilişim suçları” adı verilen yeni bir suç kategorisi ortaya çıkmıştır.

Eskiden hayal bile edilemeyen bilgisayar, cep telefonu ve pos makinası gibi yeni iletişim araçları kullanılarak elektronik ortamda işlenen suçların ortaya çıkması 2007 tarih ve 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un kabul edilmesine ve Türk Ceza Kanununa “Bilişim Alanında Suçlar” başlıklı yeni bir bölümün eklenmesine neden olmuştur. Ayrıca Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sisteminin arama motoruna “internet” sözcüğü girildiğinde metinlerinde bu sözcüğe yer verilen 74 kanun, 1098 yönetmelik ve 882 tebliğ ile karşılaşmamız bilimsel ve teknoloji alanında yaşanan gelişmelerin hukuk üzerindeki etkisine verilebilecek çarpıcı bir başka örnektir.

Din

Bireyin herhangi bir dine girmesi, “kutsal-dışı” meselelere karşı belli bir tutum takınması sonucunu doğurmaktadır. Çünkü karakteristik bir dinî tecrübe tarafından belirlenen veya motive edilen “dünya karşısındaki tutum”, beşeri mevcudiyeti değerlendirme tarzına etki eder, evrenin dinlerin ışığı altında görülmesine yol açar. İnananlar, dinin kendilerine kazandırdığı zihniyet yapısıyla, doğaya, olaylara ve genel olarak dünyaya karşı nasıl bir tutum ve eylem içinde bulunacaklarını belirler. Dinin getirdiği zihniyet nedeniyle, bir dine inanan dünya karşısında pasif bir tutum takınırken, bir başka dine inanan yine aynı nedenle dünya karşısında aktif bir tutum takınabilir. Örneğin, Budizm’in evreni, tanrısal hakikati gizleyen aldatıcı tülden ibaret bir hayal olarak görmesi, din dolayısıyla doğaya karşı takınılmış bir tavırdır. Bu tavır, bireyin, tanrısal hakikatlere ulaşabilmek için maddi âlemden uzaklaşmasını, el etek çekmesini gerektirir. Benzer şekilde Musevilik, Hıristiyanlık ve İslâm, Tanrı’nın eseri olan yeryüzünün iyilik üzerine kurulduğunu; ancak kötülüğü, günahı, yoksulluğu, gerilemeyi ve düşüşü de içinde barındırdığını söyler. Bu dinlere mensup insanların dünyaya karşı edilgen değil, etkin bir tutum takınmaları bu nedenledir. Gerçekten de her din, kendine özgü yeni kurumlar, zihniyet ve dünya görüşüyle, içinde doğduğu sosyal çevrede hazır bulduğu eski yapıyı birtakım değişikliklere uğratmakta ve yeni bir toplumsal yapının oluşmasını temin etmektedir. Hıristiyanlıkta, İslâmiyette ve diğer birçok dinde ya da dinî oluşumda bu gerçekliği görmek mümkündür. Özellikle Batı toplumlarında karşımıza çıkan köklü değişimlerde Protestanlığın rolü dikkat çekicidir.

Toplumsal değişimi sağlama ve engelleme fonksiyonları olan dinin, bu fonksiyonlarının doğal sonucu olarak ortaya çıkan “düzenleyici”, “yapılandırıcı” ve “muhafaza edici” yönlerinin izlerini, kültürün ilkel basamaklarından başlayarak ilişki içinde bulunduğu ve hukukun da ilgi alanına giren aile ve devlet gibi yapılarda çok net bir biçimde görmek mümkündür. Öyle ki, anılan birlikler gerek zihniyet, gerekse örgütlenme bakımından dini etkiyi hiçbir zaman gizleyemezler. Dinin, ilk sosyal ünite olarak kabul edilen ve farklı tiplerde her toplumda ve her kültürde karşımıza çıkan aile üzerindeki etkisi çok belirgindir. Ataerkil ve anaerkil kurallara göre düzenlenen erkek-kadın ilişkilerinde, evlilik yasaklarında, evliliğin tasdik ve takdis(kutsama) edilmesinde ve mirasçılık ilişkisinde dinin, aile dolayısıyla da aile hukuku üzerindeki etkisi çok açık biçimde göze çarpar. Hukuk sosyolojisi açısından önem taşıyan bir diğer husus, dinin toplumsal örgütlenmenin en gelişmiş biçimi olan ve karakteristik özellikleriyle öteki örgütlerden ayrılan devlet üzerindeki şekil, içerik, pratik ve hukuk bakımından etkisidir. Gerçekten de dinin, öteki toplumsal olgular ve kurumlarla ilişkisinde gözlemlendiği gibi devlet ve hukukla olan ilişkisinde de zamana, topluma, dinin ve devletin yapısına göre dikkate değer bir çeşitlilik söz konusudur.

İzzet Er din-devlet ilişkileri konusundaki bu çeşitliliği, Avrupa pratiğini dikkate alarak üç başlık altında toplamıştır:

1. Din ve devletin iç içe olması;
2. Din ve devletin ayrı ayrı, fakat birlikte olması;
3. Din ve devletin birbirinden ayrılması.

Batı tarihinin çok büyük bir bölümünü oluşturan ilk iki pratikte dinin devlet üzerindeki etkisi çok belirgindir. Ancak burada üzerinde duracağımız husus din ve devletin birbirinden ayrıldığı modern devletlerde dinin devlet üzerinde herhangi bir etkisinin olup olmadığıdır.

Dinin devlet üzerindeki etkisi sadece modern devlet kuramının önemli kavramlarında kendini göstermez. İlahiyat kalıntıları, modern devletlerin anayasalarında, kanunlarında, sembollerinde, kurum ve kuruluşlarda da karşımıza çıkar. Fransa’da tüm dinî bayramların resmî tatil olması, kilise binalarının çoğunluğunun devletin malı olması ve özel okulların yaklaşık %95’ine sahip olan Katolik Kilisesinin okullarında öğretmenlik yapanların maaşlarının devlet tarafından ödenmesi; İngiltere’de Devletin başı kabul edilen Kraliçe’nin, “İmanın Savunucusu (Defender of the Faith)” unvanını taşıması, İskoçya ve İngiltere Kiliselerinde özel bir role sahip olması; Danimarka Anayasasında “Evangelical Lutheran Church”ün Devlet tarafından destekleneceğinin belirtilmesi; Yunanistan Anayasasında, “Eastern Orthodox Church of Christ”in resmî kilise olduğunun, Kutsal Kitap metninin “Autocephalous Church of Greece” ve “Great Church of Christ in Constantinople”un onayı olmaksızın herhangi bir dile resmî çevirisinin yapılamayacağının belirtilmesi; Belçika Anayasasında “tanınmış dinler” kavramına yer verilmesi ve devletin dinî liderlere ücret ödeyeceğinin belirtilmesi; İsviçre Anayasasında “minare yapımının yasak” olduğunun belirtilmesi; Türkiye’de Diyanet İşleri Başkanlığının Anayasal bir kurum olarak düzenlenmesi; Medeni kanunlarda yer alan evlilik yasakları; Avustralya, Birleşik Krallık, Danimarka, Finlandiya, Gürcistan, İzlanda, İsveç, İsviçre, Norveç, Yeni Zelanda ve Yunanistan gibi Hıristiyan nüfusun yoğun olduğu devletlerin bayraklarında “haç (cross)” işaretine, İsrail Devletinin bayrağında “Davut Yıldızı”na yer verilmesi; Almanya Anayasasına göre Federal Başkanın göreve başlarken yaptığı yemini “Tanrı yardımcım olsun”( “so wahr mir Gott helfe”) ifadesiyle bitirmesi; Amerika Birleşik Devletlerinde her sabah devlet okullarında okunan andın günümüzdeki hâlinde yer alan “…Tanrı’nın himayesinde bir millete…” ifadesi; yine Amerika Birleşik Devletleri ve İngiltere gibi ülkelerin para birimlerinde yer alan bazı dinî ifade ve işaretler modern devletlerin anayasalarında, yasalarında, sembollerinde, kurum ve kuruluşlarında varlığını sürdüren ve devleti şekil, içerik, pratik ve hukuk bakımından etkileyen sayısız ilahiyat kalıntısından sadece bir kısmıdır.

Siyasi İdeolojiler

Siyasi ideoloji Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “Siyasal veya toplumsal bir öğreti oluşturan, bir hükûmetin, bir partinin, bir grubun davranışlarına yön veren politik, hukuki, bilimsel, felsefi, dinî, moral, estetik düşünceler bütünü” olarak tanımlanmaktadır. Liberalizm, sosyalizm, faşizm, nasyonal sosyalizm, sosyal demokrasi siyasi ideolojilere örnek olarak verilebilir. Bu ve benzeri herhangi bir ideolojiyi benimseyen bir devlet, bu düşünceler bütünüyle uyumlu bir şekle bürünür. Devletin büründüğü bu şekle bakarak hangi ideolojiyi benimsediğini anlayabiliriz. Örneğin kuvvetler ayrılığını (yasama, yürütme ve yargı erkeklerinin ayrılığını) benimseyen, eşitliği hayata geçirilmesi gereken bir ilke olarak kabul eden, insan haklarını tanıyan, etkin siyasi makamların belirli aralıklarla yapılan serbest seçimlerle belirlendiği, birden çok siyasi partinin söz konusu olduğu ve muhalefetin iktidar olma şansının bulunduğu bir devletin bunu açıkça ifade etmese de sosyal demokrasiyi benimsediği söylenebilir. Bir devletin hangi ideolojiyi benimsediği, anayasalarında bazen açıkça ifade edilir. 1936 Sovyetler Birliği Anayasası, 1958 Fransız Anayasası, 1979 İran Anayasası ve 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası buna örnek olarak verilebilir.

Devletlerin benimsediği ideolojiler sadece anayasada yazılmakla kalmaz. Tüm yasalar bu ideolojiye göre yeniden şekillenir. Bunun tek sebebi devletin benimsenen yeni değerlere uygun bir şekle büründürülmesi değildir. Bunun yanında, hukukun bir toplum mühendisliği aracı olarak kullanılarak, benimsenen ideolojiyle uyumlu politik, bilimsel, felsefi, dinî, ahlaki, hukuki ve estetik değerlerin topluma benimsetilmesi gayreti de önemli bir sebeptir.

Hukukun Toplumsal Değişimler Üzerindeki Etkisi: Sosyal Mühendislik Aracı Olarak Hukuk

Sosyolojik çalışmalarla ulaşılan genellemeler ve yasalardan yararlanarak sosyal problemlerin çözülmesi konusunda sosyologlar hem fikir değildir. Bu konuda üç farklı bakış açısı söz konusudur:

1. Sosyal olaylar, doğa olaylarından farklı olarak tek ve tekrar edilemeyen olaylardır. Bu nedenle bunların ancak tarihi ve yakın sebepleri belirtilerek tasvirleri yapılabilir; bunlardan hareketle sosyal problemlerin çözümünde yararlanılacak genellemelere ve yasalara ulaşılamaz.
2. Sosyolojinin amacı, diğer tüm bilimlerde olduğu gibi yeni bilgiler keşfetmektir. Sosyal problemleri çözmek, toplumu yönetmek, yönlendirmek ve ıslah etmek onun amaçları arasına yer almaz. Bu nedenle sosyolojinin, bilim kisvesi altında siyasi ve endüstriyel amaçlarla kullanılması doğru değildir.
3. Sosyolojik araştırmalar ile diğer pozitif bilimler arasındaki fark niteliğe ilişkin değildir. Sadece kesinlik dereceleri farklıdır. Bu sosyolojide genellemelere ve yasalara ulaşılamayacağını değil, ulaşılan genelleme ve yasalardan hareketle geleceğin tahmin edilmesi ihtimalinin daha düşük olduğunu anlamına gelir. Bu nedenle sosyolojiden yararlanılarak ulaşılan genelleme ve yasaların sosyal problemlerin çözümünde kullanılması hem mümkündür, hem de gereklidir.

I. Dünya Savaşından sonra ortaya çıkan Sosyalist, Faşist, Nasyonal Sosyalist rejimler, sosyolojinin sağladığı verilerden hareketle, propaganda, eğitim ve hukuk gibi çeşitli araçlara başvurarak topluma yön vermek istemişlerdir. Bununla birlikte sosyal mühendislik sadece totaliter rejimlere özgü bir şey değildir. Çok farklı görünüm biçimleriyle demokratik yönetimlerin de başvurduğu bir pratiktir. Toplum mühendisliğinin en etkili araçlarından biri eğitimdir. Aydınlanma Çağı filozoflarının üzerinde ısrarla durduğu eğitim günümüzde de sosyal problemlerin üstesinden gelmek ve topluma yön vermek için başvurulan en önemli araçlardan biridir. “Her şeyin başı eğitim” sözü bu bakış açısının yansımasıdır.

Sosyal problemlerin çözümünde ve topluma yön vermede eğitim kadar önemli kabul edilen bir diğer araç hukuktur. Nitekim sosyal olgu olarak hukuk bir yönüyle içinde doğduğu toplumsal gerçekliğin ürünüyken, diğer yönüyle insan davranışlarına yön veren, toplumsal kurumları biçimlendirmede aktif rol oynayan bir belirleyicidir. Yeni bir toplumsal, siyasi, ekonomik, kültürel yapı oluşturmak ve suçla mücadele etmek amacıyla hukuka sıklıkla başvurulması hukukun bu yönüne duyulan inancı göstermektedir. Hukukun sosyal mühendislik aracı olarak kullanılmasının en ilginç ve kapsamlı örneklerinden biri tartışmasız Türk Hukuk Devrimidir. Cumhuriyetle birlikte, Atatürk’ün topluma yeni bir yön vermek için başvurduğu araçlardan biri hukuktur.

Ancak “büsbütün yeni kanunlar” yapacak birikime ve zamana sahip olmayan genç Cumhuriyet çareyi Batı’dan “iktibas(alıntılamak)” yoluyla kabul edilen kanunlarda bulmuştur. Bu amaçla Medeni Kanun İsviçre’den(1926), Türk Ceza Kanunu İtalya’dan(1926), Türk Ticaret Kanunu Almanya’dan(1926), Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Almanya ve İsviçre’den(1927), Deniz Ticaret Kanunu Almanya’dan(1929), Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Almanya’dan(1929), İcra-İflas Kanunu İsviçre’den(1932) iktibas edilmiştir. Bununla birlikte hukukun bir sosyal mühendislik aracı olarak kullanılmasının her zaman başarılı sonuçlar verdiği söylenemez. Çünkü kanunlarla yeni bir yön ve biçim verilmek istenen toplum pasif bir varlık değildir. Toplumda derin ve köklü biçimde yerleşmiş alışkanlıklar, gelenekler, inançlar, değişikliğe karşı direnen gruplar, sınırlı kaynaklar, uluslararası toplum, yaptırım yetersizliği gibi birçok etken arzu edilen değişimin hayata geçirilmesini aksatabilir. Tüm bunlara rağmen Cumhuriyet’in Hukuk Devrimi büyük oranda başarıya ulaşmış; toplumun siyasi, idari, ekonomik, kültürel ve hukuki temelleri eskiyle bağı büyük oranda kopmuştur. Ancak aile ve miras hukuku konusunda çok önemli gelişmeler yaşansa da istenen başarı tam anlamıyla sağlanamamıştır.