Ünite 8: Mülkiyet ve Akit Teorisi

Mülkiyet Hakkı

Pozitif Hukukun Eşya Hukukuyla İlgili Kavramları: Pozitif hukukta eşya hukuku-borçlar hukuku ayırımının temelinde haklarla ilgili bir ayırım yatar. Haklar, konularına yani korudukları menfaatin maddi ya da manevi olmasına göre (para ile ölçülebilen bir değerinin olup olmamasına göre) malvarlığı ve şahıs varlığı hakları olarak ikiye ayrılır.

• Malvarlığı (mamelek) hakları para ile ölçülebilen (malî) bir değeri olan haklara denir.
• Şahıs Varlığı hakları ise, değeri para ile ölçülemeyen, şahsın manevi/tinsel menfaatlerine ilişkin olan haklardır.

Malvarlığı hakları da iki gruba ayrılır.

• Aynî haklar bir kimseye bir mal (eşya) üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet sağlayan ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır.
• Alacak hakkı ise bir kimseye (alacaklıya) bir başkasından (borçludan) bir şeyi isteme yetkisi sağlayan haklara denir.

Eşya ve borçlar hukuku ayırımının temelinde aynî hakalacak hakkı ayırımı yatar. Bir aynî hak sahibine eşya üzerinde mümkün olan tasarruf şekillerinden tamamını ya da bunlardan bazılarını verebilir. Bu kapsamla ilgili olarak aynî hak iki gruba ayrılır:

• Mutlak aynî hak: Mülkiyet hakkı.
• Sınırlı aynî haklar: Mülkiyetin dışındaki aynî haklardır.

İslam Hukukunda Aynî Haklar (Milk) ve Mülkiyet Hakkı: Milk, bir eşya üzerinde hak sahibine ait, diğer tüm şahısların hakimiyet ve müdahale alanından çıkarılmış bir inhisar ve önceliktir. Mutlak milk ve sınırlı (nâkıs) milk olmak üzere ikiye ayrılır. Ancak bu ayırım eşya ile ilgili olarak ayn ve menfaat ayırımından da istifade edilerek daha detaylandırılır. İslam hukukçuları, bir eşyanın somut maddi yapısına, daha doğrusu bizzat eşyanın kendisine ayn derken, bu eşyanın kullanılması, ondan istifade edilmesini ise menfaat terimiyle ifade ederler.

1. Mutlak milk: Kâmil (ya da tam) milk de denilen bu yetki mülkiyet hakkıdır. Bir eşyanın hem ayn’ı hem de menfaati üzerinde kuruludur (milku’l-ayn ve’l-menfaa).
2. Sınırlı (nâkıs) milk: Mülkiyette bulunan yetkilerden birini veya bir kaçını verdiği için kapsamı mülkiyete göre daha dar olan milk türüdür. Kendi içinde şu gruplara ayrılır:
   a. Bir eşyanın sadece menfaatlerini içerin milk (milku'l-menfaa bilâ ayn).
   b. Sadece ayn üzerinde kurulu olup menfaatleri içermeyen milk (milkü'l-ayn bilâ menfaa).
   c. Bir eşyanın aynını elinde tutma ve zilyetliğinde (yed) bulundurma konusundaki milk (milku’l-habs ve’l-yed).

Mülkiyet ise sahibine eşya üzerinde en geniş ve tam yetkiler veren aynî haktır. Mülkiyet hakkı hukukta rastlayabileceğimiz en geniş kapsamlı yetkidir.

Özel Mülkiyetin Meşruiyeti ve Temellendirilmesi: Kur’an’ı Kerim’de açıkça insanların mallara “mâlik” olduğu; özel mülkiyetin fıtri bir durum olduğu, mal sevgisinin insan açısından hayatın temel hazlarından biri olduğu; bu hazzın kontrol altına tutulması ve iyi işlerde toplum menfaatini temin edecek şekilde kullanılması gerektiği ifade edilmiştir. Hz. Peygamber de başkasının malının haram olduğu ve ona el uzatılmaması gerektiği ilkesini sık sık vurgulamıştır.

Mülkiyet Hakkının Konusu: Mülkiyet hakkının konusu mal, yani eşyadır. Hanefî doktrininde mal, daha ziyade örfi ve tabii bir kavramdır. Mal, insanın tabiatı icabı meylettiği ve ihtiyaç vakti için saklanabilen şeydir. Hanefîlerde bir nesnenin mal niteliği taşıması için iki temel özelliğe sahip olması gerektiği söyleyebiliriz:

1. İnsanların bir ihtiyacını gidererek fayda temin etmesi (örf unsuru).
2. Müstakil bir varlığı olması (fiziki unsur).

Hanefîlerde mal terimi ara bir kavram olup gerçek anlamda mallar mütekavvim mal terimiyle ifade edilir. Mütekavvim mal, kullanılıp faydalanılması Müslümanlar açısından mubah olan maldır.

Hanefîlerin eşya ile ilgili terimleri üç aşamalıdır.

• Birinci aşama mal olmayan şeylerdir. Kan, leş, tek bir pirinç tanesi gibi.
• İkinci aşama mal olup, mütekavvim olmayan nesnelerdir. Bunlar sadece üç tanedir: Hamr (şarap), domuz ve şer’î yollarla kesilmeden (boğularak vb.) ölen hayvanlar. Bu üç nesne de ehl-i kitap açısından teknik anlamda maldır.
• Üçüncü aşama mütekavvim mallar olup, bu üç şeyin dışında, iktisadi değeri olan ve Müslümanlara mubah kılınmış nesnelerdir.

Bir nesnenin mütekavvim mal olup olmasının en temel üç sonucu vardır:

1. Aynî haklara konu olabilme,
2. Hukuki işlemlere konu olabilme,
3. Hukuki koruma altında olmadır.

Buna göre mütekavvim mallar her türlü aynî hakka ve her türlü hukuki işleme konu olabilirler. Hanefîlerin dışındaki Şâfiî, Hanbelî ve Mâlikî doktrinlerinde ise mal terimi, Hanefîlerdeki mütekavvim mal anlamında kullanılır. Ayrıca bu doktrinlerde bir nesnenin mal olması için şer’an temiz olması (pis/necis olmaması) da şarttır.

Malın Değişik Tür ve Tasnifleri:

1. Ayn-Menfaat ve Ayn-Deyn Ayırımı: Aynî hakların ve hukuki işlemlerin konusu olarak doğrudan “mal” terimi gösterilmeyip malın aynı ya da menfaati gösterilir. Bir eşyanın somut varlığı ve zatı, ayn olarak nitelenirken, dış dünyada somut bir fert olarak belirlenmeyip cins olarak belirlenmiş borçlara deyn denmiştir. Deyn’in mevcut olması için zimmet terimi üretilmiştir. Zimmet, deyn niteliğindeki bir borcun, borçlu kişide var ve sabit olabildiği hukuki bir kap ve yetenektir.
2. Mislî Mal-Kıyemî Mal Ayırımı: Aynı türe ait olup, görünüm, içyapı, ekonomik fayda vb. bakımlardan eş özellikte olan ve bu sebeple dikkate değer bir fark olmadan birbirinin yerine geçebilen mallar mislî; böyle olmayan mallar ise kıyemîdir. Miktarları tartı, hacim ölçüsü, uzunluk ölçüsü, ya da adet hesabıyla belirlenen mallar kural olarak misli maldır.
3. Menkul - Gayrımenkul (Akar) Ayırımı: Özüne zarar vermeksizin bir yerden başka bir yere taşınabilen eşyalar menkul, taşınamayanlar ise gayrımenkuldür.
4. Sahipsiz mallar, özel mallar ve kamu malları.

Mülkiyet Hakkının Çeşitleri:

1. Tek şahıs mülkiyeti ve hisseli mülkiyet: Müstakil mülkiyet, belirli ve bütün halinde bir eşya üzerinde tek bir şahsa ait olan mülkiyettir. Birlikte mülkiyet ise bir eşyanın, bütününden ayrılıp müstakil hale getirilmemiş bir hissesine malik olmaktır.
2. Ferdi (özel) mülkiyet - kolektif mülkiyet: Özel mülkiyette hak sahibi tek bir kişi ya da sayıları belirli birkaç ortaktır. Kolektif mülkiyet kavramı ise tüm toplumun eşit seviyede hak ya da özgürlük sahibi olduğu malları ifade eder.

Mülkiyetin Kazanılması: Yaygın bir tasnife göre mülkiyet doğuran sebepler üçe ayrılır:

1. Aslen kazanma, bir eşya üzerinde ilk olarak mülkiyetin kurulmasını sağlayan yolları içine alıp en tipik türü istilâ denilen sahipsiz (mubah) malın ele geçirilmesidir.
2. Mülkiyetin naklen kazanılması ise temel olarak satım akdi, hibe vb. hukuki işlemler yoluyla mevcut mülkiyetin bir başkasına nakledilmesidir.
3. Halefiyet (yerini alma) ise başlıca bir şahsın miras ve vasiyet yoluyla diğer bir şahsa halef olması, yani onun yerine geçmesidir.

Mülkiyetin Ortadan Kalkması: Mülkiyet hakkının temel bir özelliği onun belirli bir süreyle sınırlanmaya müsait olmamasıdır. Onu sona erdiren bir sebep ortaya çıkmadıkça mülkiyet hakkı da devam eder. Ancak malikin imar ve ihya ederek sahip olduğu bir arazinin terki ile mülkiyet sona erer. Yine mülkiyete konu olan malın yok olması ya da tüketilmesi de hakkı sona erdiren bir sebeptir.

Mülkiyet Hakkının Muhtevası, Korunması ve Sınırları: Mülkiyet hakkı hak sahibine hak konusu olan nesne üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilme yetkisi vermektedir. İslam hukuku mülkiyeti her türlü ihlal ve tecavüze karşı güçlü bir şekilde korumuştur.

Mülkiyet hakkının sınırlamaları (takyitleri) değişik açılardan sınıflandırılabilir.

• Asli sınırlamalar: Aslî sınırlamalar her halükarda mülkiyete bağlı olan ve ondan ayrılmayan sınırlamalardır. Mülkiyet hakkının kullanımıyla ilgili İslam hukukunda komşuluk ilişkileri bağlamında gayrimenkul maliklerine gerekli şartlar bulunduğunda zorunlu bir takım kanuni irtifaklara katlanma yükümlülüğü de getirilmiştir. Aslî takyitler içinde mülkiyetin intikaline yönelik bazı takyitler de söz konusudur. Bunların en meşhuru şüf‘a (ön alım) hakkıdır. Bu hak, sahibine başkasına satılan bir akarı aynı bedelle alma yetkisi verir.
• İradi sınırlamalar: İradi takyitler malikin kendi iradesiyle yaptığı hukuki işlemler yoluyla mülkiyet hakkına getirdiği sınırlamalardır.
• İstisnâî sınırlamalar: Bununla kastedilen özellikle devletin istimlak, mali ceza verme, istisnaî vergiler koyma gibi temelde kamu menfaatine yönelik kısıtlamalarıdır.

Sınırlı Aynî Haklardan İrtifak Hakları: İrtifak hakkı terimi, bir gayrimenkul (akar) üzerinde başkasına ait bir akar yararına kurulmuş olan ve hak sahibine sınırlı bir yararlanma sağlayan aynî hakları ifade eder.

İrtifak haklarının temel türleri şunlardır:

1. Kaynak (su alma) hakkı (hakku’ş-şirb)
2. Geçit hakkı (hakku’l-murûr, hakku’l-memerr)
3. İnşaat (üst) hakkı (hakku’l-karâr, hakku’t-teallî)
4. Mecrâ hakkı (hakku’l-mecrâ: hakku’l-mesîl)
5. Kiriş koyma hakkı
6. Manzara irtifakı

Akit Teorisi

Akit (sözleşme) kural olarak bir borç ilişkisi ve alacak hakkı doğurduğu için borçlar hukukunun konusudur. Alacak hakkı, hak sahibi açısından bir alacak, bu alacağı yerine getirecek kişi açısından ise borç olarak ifade edilebilir.

Borç İlişkisi Kavramı:

Borç ilişkisinden bahsetmek için üç unsurun bulunması gerekir:

1. Alacaklı: Edimde bulunulmasını isteme yetkisine sahip taraf. Hak sahibi.
2. Borçlu: Edimde bulunmakla mükellef olan taraf.
3. Edim (eda): Alacaklının borçludan yerine getirmesini istemeye yetkili olduğu davranış.

Borç ilişkisinde yerine getirilmesi gereken edim üç türlü olabilir.

1. Verme: Satış sözleşmesinde satılan şeyi alıcıya teslim etme gibi.
2. Yapma: Kira akdinde işçinin kararlaştırılan hizmeti görmesi gibi.
3. Yapmama: Rekabet yasağı anlaşmasında borçlu tarafın rekabette bulunmaktan kaçınması gibi.

Borç ilişkisinde alacaklının elde ettiği hakka, alacak hakkı denir. Eğer bu hakkın gereği yerine getirilmezse bu defa talep hakkı doğar. Talep hakkı, borçlunun edimini yerine getirmesini bilfiil isteme hakkıdır.

Borcun Kaynaklarına Genel Bakış: Temel olarak üç borç sebebinden bahsedilebilir.

1. Hukuki işlemler
2. Haksız fiil
3. Sebepsiz zenginleşmedir

Borcun Hukuki İşlem Dışındaki Kaynakları:

• Haksız Fiiller: Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiildir. Bir kimsenin malını zorla elinden alma demek olan gasp ile başkasının malını hukuka aykırı olarak tahrip etme anlamına gelen itlaf iki önemli haksız fiil türüdür.
• Sebepsiz Zenginleşme (Haksız İktisap): Bir kimsenin mal varlığının, haklı bir sebep bulunmaksızın; diğer bir kimsenin zararına olarak çoğalması veya azalmaması demektir.

Hukuki Muamele (Hukuki İşlem) Kavramı: Bir kimsenin bir hukuki sonuç elde etmek (bir hakkı veya hukukî ilişkiyi meydana getirmek, değiştirmek veya ortadan kaldırmak) için iradesini açıklamasıdır (kavli tasarruf). Hukuki işlemin özünü irade beyanı oluşturur. Hukuki işlemler bazı detayları dışarıda bıraktığımızda temelde iki gruba ayrılır.

• Tek taraflı hukukî işlemler,
• Çift taraflı hukuki işlemler: Akitler.

İslam hukukunda sadece bir kişinin tek taraflı iradesiyle tamamlanan ve borç doğuran bazı işlemler vardır. Vakıf işlemi özellikle vakıf lehtarlarının fert olarak belirli kişiler olmaması durumunda çoğu doktrinde tek taraflı bir işlem olarak kurulur.

Mükafat vaadi bir kimsenin muayyen bir sonuç gerçekleşince (mesela kaçan atını getirmek) buna bir ödül bağlaması yoluyla borç altına girmesidir.

Akit Kavramı ve Akdin Kuruluşu: Borç doğuran en önemli ve en yaygın hukuki işlem akittir. İslam hukuku kitaplarında özellikle mâlî muâmelât alanındaki bölüm (kitâb) başlıklarının pek çoğu akitlerden oluşur (Kitabu’lbuyû, Kitabu’l-vekâle gibi).

Akdin Unsurları ve Şartları: Unsur ya da fıkhın orijinal terimiyle rükün (rükn), akdi meydana getiren, oluşturan parçalardır. Bunlar:

1. Taraflar: Prensip olarak bir akdin oluşması için iki şahsın (gerçek ya da tüzel şahıs) bulunması gerekir.
2. İrade beyanı: Tarafların akit yapma yönündeki iradelerinin dışarıya yansımasıdır. Akdin özü “karşılıklı rıza”dır.
3. Konu (mahal: ma’kud aleyh): Akdin konusu, akdin üzerinde sonuç doğurduğu şeydir. Her akdin sonuç doğurduğu bir konusu bulunmalıdır.

Bazı özel akit tiplerinin kendine özgü ilave unsurları olabilir. Bunun en tipik örneği aynî akitler denilen bazı akit tipleridir.

Akdin Kuruluş Şartları: İslam hukukçuları bu şartlara rüknün şartları ya da “in’ikat şartları” derler. Rüknün sahih bir şekilde var olmasını sağlayan genel şartlar şunlardır:

A. Akdin taraflarıyla ilgili şartlar:

1. Tarafların akit yapma ehliyetine sahip olmaları: Hanefî mezhebinde genel olarak akdin kurulması için tarafların akıl ve temyiz kudretine sahip olmaları yeterli görülmektedir.
2. İki tarafı da tek kişinin temsil etmemesidir.

B. Akdin konusuyla ilgili şartlar: Akit konusu ile ilgili edimin fiilen ya da hukuken imkansız olmaması, satım akdi açısından düşündüğümüzde akdin konusunun (mebî’) ayrıca akit anında mevcut olması, tesliminin mümkün olması, mütekavvim bir mal olması ve müşterinin onu bilmesi gibi şartları da vardır.
C. İrade beyanlarıyla ilgili şartlar: İrade beyanı akdin özünü oluşturduğu için detaylı hükümler içerir.

1. İcab ile kabulün karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekir.
2. İcab ve kabulün aynı mecliste beyan edilmeleri gerekir.

İrade Beyanı: Akdin in’ikadı ilke olarak tarafların birbirini izleyen, karşılıklı ve birbirine uygun beyanları ile olur. Akdi yapan taraflardan birisi iradesini beyan ederek bir teklifte bulunmakta diğer taraf da bunu kabul etmektedir.

Hanefîlere göre, akdi meydana getiren iki irade açıklamasının ilkine icab; ikincisine kabul; icab yapana da mûcib denir. İslam hukukçularının göre mûcib, kabul meydana gelmeden önce icabından vazgeçebilir. İcap ve kabulün birbiriyle irtibatı ve akdin oluşması için şu detay şartlar gerekir:

A. Kabul, icap sakıt olmadan yapılmış olmalıdır. İcap şu hallerde sâkıt olur:

1. İcabı yapanın icaptan dönmesiyle olur. İcaptan dönme, mûcibin icaptan döndüğünü söylemesiyle açık bir şekilde olabildiği gibi, akit meclisini terk etmesi ya da icabını değiştirmesiyle üstü kapalı olarak da olabilir.
2. Mucibin vefatı,
3. Mucibin ehliyetini yitirmesi,
4. Akdin konusunun helaki,
5. Akdin konusunun değişikliğe uğraması,
6. İcabın yöneldiği kişinin icabı reddetmesidir.

B. Kabul; icaptan sonra rızanın ortadan kalktığına hükmettirecek ölçüde fasıla vermeksizin yapılmış olmalıdır.
C. Kabul; icabın kendisine yönelttiği kişi tarafından yapılmalıdır.

Akit Meclisi ve Meclis Muhayyerliği: Aynı mecliste yapılmayan icap ve kabul birbirine bağlanmaz ve akit meydana gelmez. Akit meclisinin önem taşıdığı diğer bir husus da icab ve kabulün tamamlanmasından sonra tarafların muhayyerlik hakkına sahip olup olmamalarıdır. Bu konu meclis muhayyerliği olarak bilinir. Hanefî ve Mâlikî mezhebi meclis muhayyerliğini kabul etmezler.

İcap ve Kabulün Şekilleri:

• Sözlü ifade: En yaygın ve doğal irade beyanı sözlü ifade ile olur. İslam hukukçuları tarafların arasında çıkabilecek anlaşmazlıkları asgari düzeyde tutabilmek için sözlü ifadelerle ilgili belirli standartlar koymuşlardır.
• İşaret: Sözlü ifadenin dışında taraflar bazı işaretlerle anlaşarak da akit kurabilirler. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre dilsizin bilinen işaretleri akitlerde irade beyanı yerine geçer.
• Teâtî: Fiilî mübadele. Çoğunluğa göre sözlü irade beyanı olmaksızın bir şeyi alıp verme gibi, fiili mübadele ile de akit meydana gelir. İmam Şafiî’nin meşhur olan görüşüne göre teâtî ile akit meydana gelmez.

Akdin Kuruluş ve Sıhhatinde Rızaîlik Prensibinin İstisnaları: Değişik mülahazalarla sayılı bazı akitlerde tarafların karşılıklı rızası yeterli olmayıp bazı ilave şartlar gereklidir. Evlenme akdinde şahitlerin şart koşulması böyledir.

Akitlerin Hukuki Sonuçları: İslam hukukçuları akdin hukuki sonuçlarını iki ana kısma ayırır. Bunların ilki akdin hükmü, diğeri ise akdin hukuku yani haklarıdır. Hükme bağlı ikincil derecedeki hak ve sorumluluklara akdin hukuku denir. Bunlar akdin asıl sonucu olan hükmü güçlendiren ve tamamlayan ikincil derecede sonuçlar olarak bilinir. Salt akdi kuran icap ve kabul ile akit hükmünü doğursa bile taraflar arasındaki borç ilişkisi bitmez.

Akit Türleri: Akitleri başlıca şu açılardan gruplandırabiliriz:

1. Gayesi ya da doğurduğu sonuç bakımından akitler:
   A. Temlik akitleri: Satım ve kira gibi mal ve menfaatin el değiştirmesini, bir aynî hakkın karşı tarafa devredilmesi sonucunu doğuran akitlerdir. Bunlar:
   a. İvazlı akitler: Her iki tarafın da bir bedel verdiği akittir.
   b. Teberru akitleri (ıvazsız akitler): Akit konusunun bir karşılığı ve ivazının olmadığı sadece bir tarafın aynî hakkını devrettiği akitlerdir.
   c. Başta teberru sonunda ivazlı olan akitler.
   B. Teminat akitleri: Bir borcu teminat altına almaya yarayan akitlerdir. Rehin akdi aynî teminat akdi, kefalet ise şahsi teminat akdi olarak temel teminat akitlerini oluşturur.
   C. Koruma (hıfz) amaçlı akitler: Bir malın koruma altına alınmasına yönelik olan akitler. Vedia gibi.
   D. Temsil akdi: Vekalette olduğu gibi bir hukuki tasarrufta ya da mahkemede bir kimseyi temsil etme amacıyla yapılan akitlerdir.
   E. Ortaklık akdi: Ortaklık amacıyla yapılan akitlerdir. Mudârebe, muzâraa akdi gibi.
2. Aynî olup olmaması bakımından akitler: Bu açıdan akitler, aynî olan ve aynî olmayan (normal) akitler şeklinde ikiye ayrılır.
3. Meşru olup olmamasına göre akitler: Meşru olup olmamasına göre akitler sahih ve sahih olmayan akitler şeklinde iki gruba ayrılır. Sahih akitler fıkhi sonuçlarını doğurması için uygun bir sebeb olan akittir. Sahih olmayan akitler ise batıl ve fasit şeklinde ikiye ayrılır. Bâtıl akit hüküm doğurmazken, fasit akit doğurabilir.
4. Kurulduğu andan itibaren sonuç doğurması (işlerlik) bakımından akitler: Nafiz ve mevkuf olarak ikiye ayrılır.
5. Bağlayıcılık bakımından akitler: Bazı akitler yapıldığı andan itibaren akdi yapan her iki tarafı da bağlayan (lâzım) akitlerdir, Bazı akitler taraflardan sadece birini bağlar, diğeri içinse akit bağlayıcı değildir. Bazı akitler ise iki taraf açısından da bağlayıcı değildir.

Akdin Ortadan Kalkması: Borç, tarafların borç konusu olan edimi yerine getirmesi yani ifa etmesi ile sona erer. Edim ile kural olarak akitle doğan borç ilişkisi de son bulmuş olur. Ancak akitler henüz ifa edilmeden de geriye dönük olarak bozulup hükümsüz hale getirilebilir. Bunun başlıca iki yolu vardır. Birincisi fesih, ikincisi ise infisahtır. Fesih taraflardan birinin irade beyanıyla akdi ortadan kaldırmasıdır. İnfisah ise, akdin işlerliğinin imkansız hale gelmesi sebebiyle kendiliğinden ortadan kalkması demektir. Batıl akit zaten kurulmamış olduğu için onun sonlandırılması söz konusu değildir. Fasit bir akit ise sahih hale getirilmezse her iki tarafça veya mahkemece re’sen feshedilebilir.