Ünite 1: Temel Kavramlar ve Anayasal İlkeler

Kamu Görevlileri

Kamu görevlileri, birçok görev türünden görevlileri bünyesinde barındıran, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ve vatandaşlara sunulmasında herhangi bir biçimde payı olan tüm bireyleri kapsamaktadır. Kamu görevlileri kuramsal olarak dört ana kümeye ve bazı alt kümelere ayrılmaktadır. (S: 3, Tablo 1.1)

· Kamu Personeli

· Seçilmişler

· Yükümlüler

· Gönüllüler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (md. 6) kamu görevlisi “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu personeli

Kamu personeli, memurlar ve yardımcılar olmak üzere iki ana kümeden oluşan, kamu görevlilerinin ana gövdesini oluşturan gruptur. Kamu hizmetlerini yürüten emek gücü olarak da ifade edilebilir.

Memurlar

Türk kamu personel hukukunda memurlar kategorisi memur ve diğer kamu görevlilerini kapsamaktadır. Bu bağlamda memur kümesini 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na bağlı personel oluşturmakta, diğer memurlar kümesini ise hâkim, savcı, askeri personel ve akademik personel oluşturmaktadır. Her iki kümede yer alan çalışanlar da statü hukukuna bağlı olarak istihdam edilmektedir. Anayasa’ya göre memurluk, bütün yurttaşların özgür, eşit ve liyakate göre hizmete katıldığı; statü hukuku doğrultusunda istihdam edilen; bunun asli ve sürekli görevleri yürüten kamu personeli kategorisidir.

Memur: Memur kelimesi Arapça “emr” kelimesinden türemiş ve “amir almış kimse” anlamına gelmektedir. Memur, kamu hizmetlerini yerine getirmek üzere kadroya bağlı olarak çalışan, atama ile hizmete alınan ve geçimini maaş ile sağlayan bireylerdir.

1982 Anayasası’nın farklı maddelerinde memurun niteliği ve tanımına değinilmiştir. 1982 Anayasası’nda, memurluk, bütün yurttaşların özgür, eşit ve liyakate göre katılımına açık (md. 70), statü hukuku doğrultusunda istihdam edilen (md. 128/2-3; 129), bunun yanında asli ve sürekli görevleri yürüten (md. 128/1) kamu personeli olarak tanımlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan memurluk; devlet teşkilatında genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa eden, kendi içerisinde hizmet sınıflarına ayrılan, kariyere dayalı ve liyakate göre iç süreçleri işleyen statüter bir istihdam biçimidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda (4/A) memurlar yapacakları görev çerçevesinde tanımlanarak dört ana gruba ayrılmıştır.

· Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerinde görev yaparlar

· Genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetleri görürler

· Asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilirler

· Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerinde işin niteliğine bakılmaksızın dolayısıyla asli ve sürekli olmasa dahi, genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkilidirler.

657 sayılı yasaya göre memurluğun ayırt edici ve tanımlayıcı üç niteliği vardır;

· Memurlar, görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayrılır.

· Memurluk, bir kariyer mesleğidir.

· Memurluk, liyakate dayanır.

Diğer Kamu Görevlileri: Diğer kamu görevlileri kavramı 1961 anayasası döneminde fiili olarak memurlardan ayrılan kümelere anayasal temek oluşturmak amacıyla ihdas edilmiş ve ilk olarak 1982 anayasasında yer almıştır. Diğer kamu görevlileri kavramının içerisinde üç memur kümesi yer almaktadır.

· Hâkim-Savcılar

· Askeri Personel

· Akademik Personel

Hâkim ve savcılar anayasanın yargı bağımsızlığı ilkesine dayanarak 1961 Anayasası döneminde genel memur statüsünden ayrılmıştır. Askeri personel 1961 Anayasası sonrasında farklı bir personel yasasına bağlı kılınmış, 1982 Anayasası ile diğer kamu görevlileri çerçevesine dâhil edilmiştir. Akademik personel ise mali haklar açısından Devlet Memurları Kanunu’na tabi olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi kararıyla memurlara ilişkin genel yasa kapsamından çıkarılmıştır.

Diğer kamu görevlileri de memurlar gibi statü hukukuna bağlı olarak istihdam edilen görevlilerdir. 1982 Anayasası’nın 129. Maddesinde memurlar için getirilen tüm düzenlemelerin diğer kamu görevlileri için de geçerli olduğu ifade edilmiştir. Diğer kamu görevlileri 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle toplu sözleşme hakkını elde etmişlerdir.

Diğer kamu görevlileri kapsamında yer alan üç kesiminde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ayrılmaz parçası olan üç ayrı personel yasası bulunmaktadır.

· 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu,

· 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu

· 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu.

Yardımcılar

Yardımcılar, sözleşme (akdi) ile çalışan, belirli süreler ile istihdam edilen tali görevleri yürüten alt kümelerden oluşur. Bu kümeler, sözleşmeli personeli geçici personel ve işçilerdir.

Sözleşmeli personel: Sözleşmeli personel zaruri ve istisnai durumlar ile sınırlı olmak üzere geçici işler için kullanılan bir istihdam biçimidir. Sözleşmeli personel olgusu 1980 öncesinde istisnai bir istihdam biçimi olan ancak 1980 sonrasında kamu kuruluşlarında kural istihdam şeklini almıştır. Ülkemizde sözleşmeli personel rejimleri; 4/B, KİT, belediye ve il özel idareleri, örgüt yasalarına göre ve kadro karşılığı sözleşmeli personel olmak üzere beş grupta incelenebilir (S: 7, şekil 1.2).

Geçici personel: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/C maddesine dayanarak, bir yıldan az süreli ya da mevsimlik işlerde çalıştırılan, akdi rejim ile istihdam edilen çalışanlardır. İşçi olarak sayılmazlar.

İşçi: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/D maddesi kapsamında, sürekli ve geçici olmak üzere iki şekilde istihdam edilen İş Kanunu’na bağlı olan çalışanlardır.

Seçilmişler

Ülkemizde seçilmişler kapsamında Cumhurbaşkanı, Başbakan, bakanlar, milletvekilleri, il meclis üyeleri, belediye meclis üyeleri, belediye başkanları, köy-mahalle muhtarları, köy ihtiyar meclisi ve mahalle ihtiyar heyeti yer almaktadır. Seçilmişler halk tarafından ve kamu makamları tarafından seçilenler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Seçilmişlerin kamu görevlerinin belirli bir sınırı bulunmakta, süre sonunda kamu görevlisi olma durumu ortadan kalkmaktadır. Bu bireyler kamu hizmetleri karşılığında ücret ya da huzur hakkı alabilir.

Yükümlüler

Yükümlüler yasalar çerçevesinde idare tarafından zora dayalı bir biçimde belirli bir süre kamu hizmetlerini gerçekleştiren kişilerdir. 1982 Anayasası’nda (md 18) “zorla çalıştırma yasağı” yer almakla birlikte olağanüstü haller ve ülke ihtiyaçları kapsam dışında tutulmuştur. Kamu hizmetlerini yükümlü olarak yürüten grup içerisindeki temel kaynak askerlik hizmetini yapan bireylerdir.

Gönüllüler

Gönüllüler, kendi rızaları ile herhangi bir nakdi-ayni yardım almadan kamu hizmetlerine katılan bireylerdir. Fahri trafik müfettişleri bu kapsamda yer almaktadır. Bunun yanı sıra İl Özel İdaresi ve Belediye Hizmetlerine Gönüllü katılım Yönetmeliği çerçevesinde vatandaşların yerel hizmetlere katılımı yasal esaslara göre düzenlenmiştir.

Kamu Personel Hukukunun Temel Anayasal İlkeleri

Bu süreç, batı ülkelerinde ilk anayasaların ortaya çıkışı ile başlamış, Tanzimat döneminde Osmanlıda ortaya çıkmış ve Cumhuriyet ile anayasalar içerisinde yer almıştır. 1982 anayasasında geniş bir yelpazede yer almakla birlikte temel ilkeler üç maddede düzenlenmiştir.

· Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı (md 70)

· Kamu Hizmetleri Görevleriyle İlgili Hükümler (md 128)

· Görev ve Sorumluluklar, Disiplin Kovuşturmasında Güvence (md 129)

1982 Anayasası’nın 128. Maddesinde kamu personel hukukunun üç temel ilkesi yer almaktadır.

· Asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülmesi,

· Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi,

· Üst kademe yöneticilerin yetiştirilmesinin yasa ile özel olarak düzenlenmesi.

Bu ilkelerden ilk ikisi açıklanacaktır.

Asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülmesi ilkesi

1961 Anayasası’ndan 1982 Anayasası’na miras kalan 128. Maddeye göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu görevleri yalnızca memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülür. 1982 Anayasası’nda 1961 Anayasası’na ek olarak “diğer kamu görevlileri” ifadesi eklenmiştir. Bu ilkeye göre tali ve geçici görevlerin sözleşme ilişkisi ile görev yapanlar tarafından yürütülmedi hükme bağlanmıştır.

İlkenin Yer Bakımından Uygulama Alanı

İlkenin uygulama alanı tüm devlet teşkilatını kapsayan, “Devlet”, “kamu iktisadi teşebbüsleri” ve “diğer kamu tüzel kişileri”dir. 1961 Anayasasına ek olarak kamu iktisadi teşebbüsleri uygulama alanına girmiştir.

Genel İdare Esaslarının Anlamı

Memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilmesi zorunlu olan tüm görevlerin iki önkoşul özelliği bulunmaktadır. Bunlar hizmetin kamu tüzel kişiliği tarafından yürütülmesi ve genel idare esaslarına göre yürütülmesidir. Genel idare esasları hizmetin kamu hukuku temelinde görülmesidir. 1961 Anayasası’nda ortaya çıkan genel ve özel idare esasları ayrımı 1982 Anayasası ile anlamını yitirmiştir.

Asli ve Sürekli Görevler

1982 Anayasası’na göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yürüteceği hizmetlerin asli ve sürekli olması gerekmektedir. Asli ve süreklilik, kamu hizmetlerine ilişkin değil kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlere ilişkin bir olgudur. Kamu hizmetlerinin aynı anda “asli ve sürekli” ve “tali ve geçiçi” görevleri bulunur. Asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından, tali ve geçici görevler sözleşmeli personel tarafından görülebilir.

Hangi görevlerin asli ve sürekli hangi görevlerin geçici olduğu 1980 sonrası personel rejimi esnekleştirme politikaları sonrası değişime uğramıştır.

İlkenin 1982 Sonrası Uygulanması

1980’lerin ikinci döneminde Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan Yardımcı Hizmetler Sınıfı tarafından yürütülen görevler geçici görülmüş, memurlar tarafından yürütülmesi yerine piyasa tarafından satın alınabilir kılınmıştır. Yine aynı dönemde kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevler sadece üst düzey yöneticilik görevleri olarak düzenlenmiş, geriye kalan tüm diğer görevler sözleşme ile görev yapan personel aracılığıyla ve piyasadan satın alınmanın önü açılmıştır. 1990’larda düzenleyici kurumlarda asil ve daimi görevler tamamen memurlar tarafından yapılacak görevler olmaktan çıkmış ve istihdam edilecek personellere açılmıştır. 2000’lerde ilk on yıllık dönemde yerel yönetimler, Milli Eğitim Bakanlığı, Sağlık bakanlığı gibi bakanlıklarda sözleşmeli işçi, taşeron işçi görevlendirilmesi ortaya çıkmıştır.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi ilkesi

1982 Anayasası’nın 128. Maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmalar›, görev ve yetkileri, haklar› ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Hükmüne yer verilmiştir. Birinci fıkrada hangi hizmetin hangi tür personel ile yürütüleceği, ikinci fıkrada asli ve sürekli görev yapacak personelin statülerinin düzenlenmesi belirlenmiştir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statülerinin düzenlenmesi, 1876 Kanun-i Esasi’den itibaren 1924 Anayasası, 1961 Anayasası ve 1982 anayasasında farklı biçimlerde yer almaktadır. 2010 yılında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarına yönelik toplu sözleşme hükümleri yasa ile düzenleme ilkesinin istisnası olarak kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 1985/3 Esas Sayılı Kararı’nda ve sonraki kararlarında yasa ile düzenleme ilkesi ve idari düzenleyici işlem arasındaki fark şöyle yorumlanmıştır;

· Yasa koyucunun koyduğu kurallar esastır.

· Gerekli çerçeve yasa koyucunun ortaya koyduğu kurallar doğrultusunda çizilecektir.

· Yasa koyucu gerekli görmesi durumunda koyduğu kuralların uygulanması yönünde sınırları belirlenen alanları tespit edecektir.

· Tespit edilen bu alanlarda idare, Anayasa ve yasalara aykırı olmamak koşuluyla idari düzenleyici işlemlerde takdir yetkisini kullanabilir.

· İdarenin yaptığı düzenlemeler sadece yasaların uygulanmasını gösterir nitelikte olabilir.

· Yasa ile düzenleme kuralı, yürütme görev ve yetkilerinin Anayasa ve yasalara uygun kullanılması ve hukuk devleti ilkesiyle bütünleşiktir.

İkinci olarak, yasama organına takdir hakkı tanınmamış, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin rejimlerinin tüm ögeleri yasa konusu olmasına hükmedilmiştir. Böylece

Üçüncü olarak memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statülerinin düzenlenmesi “yasa” tipi hukuk formu ile gerçekleştirilebilir. Olgunun ortaya çıkışı 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ne dayanmaktadır. 6. maddesinde yasaların genel niteliği şöyle ifade edilmiştir: “Yasa, genel iradenin ifadesidir. Tüm yurttaşların, bizzat ya da temsilcileri aracılığı ile yasanın yapılmasına katılma hakları vardır. Yasa ister koruyucu, ister cezalandırıcı olsun herkes için aynıdır. Tüm yurttaşlar yasa önünde eşittir.”

Dördüncü olarak 2010 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile “mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” cümlesi yasa ile düzenleme ilkesine bir istisna getirmiştir. Bu istisna toplu sözleşme sürecinde kabul edilen metnin yasa yerine geçmesi anlamını taşımaktadır.

İlkenin 1982 Sonrası Uygulanması

1982 sonrası statülerin yasa ile düzenlenmesi ilkesi aşınmış, ilke “kanun hükmünde kararnameler eliyle düzenlemeye” dönüşmüştür. 1983-1990 yılları arasında kamu personel hukuku alanı durmadan KHK’lar ile düzenlenmiş, Anayasa mahkemesinin iptal kararlarına rağmen bu tavır sürdürülmüştür. 2001 – 2011 yılları arasında ise kamu personel hukuku alanı tamamen yasa ile düzenlenmiştir. 1983-2011 yılları arasında kamu personel hukuku alanına ilişkin 17 yetki yasası kabul edilmiş, 120’nin üzerinde KHK çıkarılmıştır.(S:15, Tablo 1.1.)

Kamu personel hukuku alanında mutlak olarak yasa ile düzenlenmesi gereken alanlar

Anayasa’nın siyasi haklar ve ödevler bölümü ve temel haklar ve kişinin hakları ve ödevleri bölümü olağan Anayasaya göre KHK’larla düzenleme yasağı olan alanlardandır. Bu bağlamda kamu personel hukuku, yasa ile düzenlenmesi gereken alanlar arasındadır.