Ünite 4: Borcun Kaynakları: Sözleşmeden Doğan Borçlar (Devam)-Haksız Fiiller

Sözleşme Serbestisi (Özgürlüğü) İlkesi

Sözleşmeler alanında irade özerkliği ilkesi esastır. İrade özerkliği, kişinin dış etkilerden uzak, böylelikle başkalarının etkisi olmaksızın iradesini oluşturabilme, açıklayabilme, biçimlendirebilme, geri alma ya da ortadan kaldırabilme yetilerine sahip olduğu yönündeki varsayımdır. İrade özerkliği sözleşmeler alanına sözleşme özgürlüğü olarak yansır. Sözleşme özgürlüğü iradesi özerk olarak kabul edilen kişilerin emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmadıkça her konuda sözleşme yapıp yapmamakta karar verme serbestisidir.

Sözleşme özgürlüğünün;

• Kişinin dilediği ile sözleşme yapma (taraf seçme serbestisi)
• Dilediği içerikte sözleşme yapma (tip serbestisi)
• Dilediği şekilde sözleşme yapma (şekil serbestisi)
• Dilediği zaman sözleşmenin içeriğini değiştirme (değiştirme serbestisi)
• Dilediği zaman sözleşmeye son verme (son verme serbestisi)

görünümlerinde ortaya çıkabileceği kabul edilmektedir. Sözleşme yapma zorunluluğu; sözleşme yapıp yapmama ve sözleşmenin tarafını seçme özgürlüğüne yasa veya taraf iradeleri ile sınırlamalar getirilebilir. Alım, geri alım ve ön alım hakları, yenilik doğuran haklar grubunda yer alırlar. Bu nedenle, hak sahibi tek taraflı irade beyanı ile arzu edilen hukuksal sonucu el edebilir.

Önsözleşme; taraflarca hedeflenen asıl sözleşmenin öncüsü olarak akdedilen ve taraflara hedeflenen sözleşmenin kuruluşu için irade açıklamasında bulunma yükümlülüğü yükleyen tam iki tarafa borç doğuran bir sözleşmedir.

Önsözleşme için yasada özel bir geçerlilik şekli öngörülmüş değilse de, kural olarak hedeflenen sözleşmenin şekline uyulmuş olması gerekir. Önsözleşmenin en yaygın örneği taşınmaz satış vaadidir.

Tip serbestisi ; tarafların dilediği içerikte sözleşme yapma serbestisidir. Taraflar ister yasada içeriği düzenlenmiş tipik sözleşmeler (satım, kira, hizmet gibi), ister yasada içeriği düzenlenmemiş atipik sözleşmeler (kapıcılık, pansiyon gibi) yapabilir. Tip serbestisi uyarınca kural olan içeriği belirleme özgürlüğü ise de, bu alan tamamen kişilerin keyfi uygulamalarına terk edilmemektedir. Bunun yerine, irade özerkliğine bırakılan bu alana sınırlar konulabilmektedir. Bunun gerekçesi, hukuk düzeninin, genel ahlakın, kamu düzeninin, kişilik hakkının ya da zayıfların korunması olabilmektedir.

Genel işlem koşulları ; yasal tanıma göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir”.

Genel işlem koşullarını içeren sözleşmeler;

• Katılmalı (iltihaki),
• Matbu (basılı, hazır),
• Tip sözleşmeler

olarak adlandırılır.

Genel işlem koşulları ile ilgili üç sorun karşımıza çıkmaktadır. Bunlar; alışılmamış kayıtlar, açık ya da anlaşılır olmayan kayıtlar ve sonradan tek yanlı değiştirme kayıtları. Yeni TBK, bu konudaki sorunları çözümü için dört kural öngörmüş bulunmaktadır.

1. Karşı tarafın menfaatine aykırı-kendisine bilgi verilerek içeriğini öngörme imkânı sağlandığı ve bunun sonrasında kanıtlanmadıkça- genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
2. Açık olmayan kayıtlar düzenleyenin aleyhine yorumlanır.
3. Sonradan tek yanlı değiştirme yasağı ile müşteri aleyhine sonradan yapılan değişiklikler kabul edilemez.
4. İçerik denetimi için konulan kurala göre de genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Sözleşmelerde Şekil

Şekil, iradenin belirli tarzda veya belirli araçla açıklanmasıdır. Türk hukukunda kural, şekil serbestisi ilkesidir. Amaçlarına göre şekil;

• Geçerlilik şekli ; bir işlem öngörülmüş olan şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacaksa bu bir geçerlilik şeklidir.
• İspat şekli ; bir işlemin varlığı ancak belirli bir şekle bürünmesiyle kanıtlanabilecekse, bu bir ispat şeklidir.

Kaynaklarına göre şekil;

• Kanuni şekil ; kurulan bir işlemin sonuç doğurabilmesi için tarafların iradelerini açıklama şeklini bizzat kanunun belirlemesidir.
• İradi şekil ; kanunun şekle tabi tutmadığı bir sözleşmeyi tarafların kendi istek ve iradeleriyle bir şekle tabi tutmalarıdır.

Borçlar hukukunda yazılı şeklin büyük önemi vardır. Yazılı şekil, borçlunun, el yazısı, daktilo, bilgisayar ile hazırlanan bir metnin imza altına alınmasıdır. Yazılı şeklin iki temel öğesi vardır. Bunlar;

• Metin ; tarafların el yazısı, daktilo, ya da bilgisayar ile düzenlenen ve borçlanma iradesini yansıtan öğesidir.
• İmza ; borçlanma iradesinin göstergesi olan ve bizzat borçlunun elle ad ve soyadını yazmasıyla oluşturduğu işarettir.

Yazılı şekil üçe ayrılmaktadır:

1. Adi yazılı şekil
2. Nitelikli yazılı şekil
3. Resmi yazılı şekil

Şekle tabi tutulan hukuksal işlemler mutlaka aranılan şekle uyularak yapılmalıdır. Aksi halde bu işlem hüküm ifade etmez. Şekle aykırılık halinde yokluk hükmüne tabi tutulan ve tören şekli gerektiren evlenme işlemi bir yana bırakılacak olursa hukukumuzda hukuksal işlemlerin şekle aykırılığının yaptırımı kesin hükümsüzlüktür (butlan). İşlem kurulmuş fakat baştan itibaren geçersizdir.

Tahvil (çevirme) : Geçerlilik şekline uymayan bir işlemin, mevcut şekliyle benzeri amaçlı diğer bir işlemin tüm geçerlilik öğelerini taşıması ve taraflarca kabul edilebilir olması durumunda o haliyle geçerli sayılmasıdır.

Sözleşmenin Yorumu-İrade ve İrade Açıklaması Arasındaki Uygunsuzluk

Sözleşmede yer verilen kayıt ya da koşulların ne anlama geldiğinin belirlenmesine sözleşmenin yorumu denir.

Sözleşme, tarafların irade açıklamalarının birbiriyle uyuşması ürünüdür. Öyle olunca sözleşmenin yorumu irade açıklamalarının yorumunu andırır. Fakat bir irade açıklamasının yorumunda dikkate alınacak unsurlara ek olarak sözleşmenin yorumunda tarafların gerçek ve ortak amaçları esas alınır.

Hukuksal işlem, hukuk düzenin saptadığı koşullar ve çizdiği sınırlar çerçevesinde, kişi ya da kişilerin istedikleri amaçlara uygun hukuksal sonuçlar doğuracağını kabul ettikleri irade açıklamasıdır. İrade ile açıklaması birbirine uygun olmalı, aralarında çelişki olmamalıdır. Kimi zaman irade ile bu iradenin açıklaması arasında uygunsuzluk olabilir. Latife beyanı (şaka), zihni kayıt, muvazaa (danışık) ve irade bozukluğu halleri de denilen hata (yanılma), hile (aldatma) veya tehdit (korkutma) durumlarında irade ve açıklaması arasında uygunsuzlukla karşılaşılır.

Latife beyan , hukuksal bir sonuç doğmasını istemeksizin, sırf şaka yollu sözlerle muhatabın ciddiye almayacağı inancıyla yapılan irade açıklamasıdır.

Zihni kayıt , bir kimsenin gerçek iradesiyle uyuşmadığını bildiği halde istemeyerek irade bir açıklaması yapmasıdır.

Muvazaa (danışıklık), tarafların üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmasıdır. Öğeleri şunlardır;

• Görünürdeki işlem
• Muvazaa anlaşması
• Gizli işlem

Muvazaa içerdikleri öğelere göre mutlak ve nisbi olmak üzere ikiye ayrılır.

Mutlak muvazaa, görünürdeki işlem ve muvazaa anlaşmasını içermektedir. Taraflar gerçekte hiçbir hukuksal ilişkiye girmek istememelerine karşın, sırf üçüncü kişileri aldatmak amacıyla bir anlaşma yapmaktadır.

Nisbi muvazaada ise muvazaanın üç öğesi bulunmaktadır. Burada, taraflar aralarında yaptıkları bir anlaşmayı gerçek iradelerine uymayan görünüşteki başka bir anlaşmayla gizlemek isterler.

Mutlak muvazaada, görünürdeki işlem bağlanma niyeti olmaksızın, sırf üçüncü kişileri aldatma kastıyla yapılmış olduğu için hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Nisbi muvazaada kesin hükümsüzlük söz konusu değildir. Nisbi muvazaada yer alan öğe gizli işlem tarafların üzerinde gerçekten uyuşmuş oldukları işlem, geçersizliğine yola açacak herhangi bir sebep yok ise kabul edilir.

Taraflar, muvazaayı ancak yazılı delille kanıtlayabilirler. Buna karşılık üçüncü kişiler her türlü delille muvazaayı kanıtlayabilirler.

İrade bozukluğu halleri şunlardır.

Yanılma (Hata); kişinin bilgisizliği ya da dış dünyadan yanlış bilgi edinmesi gibi sebeplerle gerçeğe aykırı olduğu bilinci bulunmadan irade açıklamasında bulunmasıdır. Açıklamada yanılma ve saikte yanılma olmak üzere iki çeşittir.

• Açıklamada yanılma, irade açılmasında bulunanın iradesi ile bunu açıklaması arasında ortaya çıkan uyumsuzluktur.
• Saikte yanılma, kişinin olayları yanlış algılayıp, bunları yanlış değerlendirerek, beklenti ve tahminlerde isabetsiz bir kararla iradesini oluşturmasının sonucu olan yanılmayı ifade eder.

Aldatma (Hile); aldatanın, aldatılanı, yanlış kanaat uyandırarak ya da kendisinde var olan yanlış bir kanaatin sürmesine veya güçlenmesine yol açarak sözleşme yapmaya yönelten söz ya da davranışlara aldatma denir.

Korkutma (Tehdit, İkrah); korkutanın, korkutulan için, sözleşme yapma iradesini açıklama zorunluluğuna yol açan ve kendisinin veya yakınlarından birinin kişi ya da malvarlığına yönelik ağır veya yakın bir zarar tehlikesi ifade eden veya böyle bir tehlikenin varlığına inandıran söz ve davranışlardır.

Yanılma, aldatma ve korkutmanın hüküm ve sonuçları şunlardır.

• İrade sakatlığı denilen bu gibi durumlarda hukuksal işlemin yaptırımı iptal edilebilirliktir. Bunun için dava açılması gerekmez.
• İptal bozucu yenilik doğuran bir hak olup bir yıl içerisinde kullanılmalıdır.
• İradesi sakatlanan taraf, bu süre içerisinde açıkça sözleşmenin o haliyle kendisi için de bağlayıcı olduğunu açıklayabilir.
• Alınanları geri vermek gerekmektedir.
• Tazminat istenebilir.

Aşırı Yararlanma (Gabin)

Gabin, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin kurulması sırasında bir tarafın darda kalmasından, düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanarak edimler arasında yaratılan açık oransızlıktır.

Gabinden söz edebilmek için nesnel ve öznel olmak üzere iki öğenin bir arada bulunması şarttır.

Nesnel öğe, sözleşmenin kuruluş anında edimler arasında açık oransızlık olmasıdır.

Öznel öğe, bir yandan zarara uğrayanın (gabine uğrayanın) öznel durumunu, diğer yandan aşırı yararlananın bundan yararlanma bilinciyle hareket etmesini ifade etmektedir. Zarar görenin darda (zorda) kalması, deneyimsiz olması (tecrübesizlik) ya da düşüncesizlik (hafiflik/hiffet) içerisinde bulunması gerekir.

Aşırı yararlanma halinde sözleşme halinde, sözleşme aşırı yararlanılan tarafından iptal edilebilir. Aşırı yararlanılan, düşüncesizlik ve deneyimsizlik hallerinde bu özellikte olduğunu öğrendiği tarihten, zor durumda kalmada ise bu durumun ortadan kalktığı tarihten itibaren bir (1) yıl içerisinde, her durumda sözleşmenin kuruluşundan itibaren beş (5) yıl içerisinde iptal hakkını kullanmalıdır. Aksi halde iptal hakkı düşer.

Temsil

Bir hukuksal işlemin bir kişinin adına ve/veya hesabına hareket eden diğer bir kişi tarafından yapılmasına temsil denir. Temsil bir hukuksal işlemin yapılmasında geçerlidir; hâksiz fiil ya da diğer bir eylem için temsil olmaz.

Temsil yasal ve iradi temsil olarak ikiye ayrılır.

• Yasal temsil, temsil yetkisinin doğrudan doğruya yasadan doğduğu durumlarda geçerlidir. Yasal temsilci örnekleri olarak veli veya vasidir.
• İradi temsil, temsilcinin temsil yetkisini temsil olunanın iradesinden aldığı durumdur.

Temsil, üç kişiyi ilişkili hale koyar.

• Temsilci
• Temsil olunan
• Temsilci ile bir hukuksal işlemi yapan

Temsil yetkisi, temsilciden temsil yetkisinin geri alınması, temsilcinin istifası, temsil olunanın ya da temsilcinin ölümü, hakkında gaiplik kararı verilmiş olması, iflası, ayırt etme gücünü kaybetmesi, sürenin dolması, bir işlemlik temsilde o işlemin yapılmış olması gibi nedenlerle sona erer.

Dolaylı temsil , temsilcinin, kendi adına, fakat temsil olunan hesabına hareket ederek üçüncü kişiyle işlem kurmasıdır.

Dolaysız (doğrudan) temsil , muhataba temsil olunanın adı açıklanıyorsa söz konusu olur. Dolaysız temsilde temsilcinin başkası adına ve hesabına hareket etmesi söz konusudur.

Yetkili temsil , bir temsil olunan tarafından temsil yetkisi ile donatılarak üçüncü kişilerle işlem yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Temsil yetkisi kural olarak şekle tabi değildir. Fakat kimi işlemlerde şekil öngörülmüştür. Örneğin kefalette temsil yetkisi verme.

Temsil yetkisi verilmesi için belgeye bağlanması gerekebilir. Buna yetki belgesi denir.

Yetkisiz temsil , hiç ya da yeterli temsil yetkisi bulunmaksızın üçüncü kişi ile işlem yapılması halinde söz konusu olur. Yetkisiz temsili biricik sebebi yetki yokluğudur. Kişi, o işlemi yapabilmek için temsi yetkisi almamıştır.

Borcun İkinci Kaynağı: Haksız Fiiller

Haksız fiil kavramı, daha geniş bir kavaram olan sorumluluk ile alt-üst kavram ilişkisi içerisindedir. En geniş bakış açısıyla sorumluluk en kaba biçimde cezai sorumluluk ve hukuki sorumluluk olmak üzere ikili ayrımla açıklanabilir.

Hukuki sorumluluğun üç işlevi vardır.

1. Tazmin edici işlev: Ortaya çıkan zararın giderilmesi, denkleştirilmesi işlevidir.
2. Risk dağıtıcı işlev: Toplumun katlanmak zorunda kaldığı olgulardan ortaya çıkan zararlı etkilerin, yine toplumda geniş bir kesime, hatta tüm topluma yaygınlaştırılması paylaştırılması işlemidir.
3. Önleyici işlev: Zararın ortaya çıkmasını önleme işlevidir.

Haksız fiil, bir kişinin hukuka aykırı ve kusurlu davranışıyla diğer bir kişinin zarara uğramasına yol açmasıdır. Bunun sonucu zarar verenin zararı tazminle yükümlü tutulmasına ise hukuki sorumluluk denir.

Haksız fiil beş öğeden oluşmaktadır.

• Davranış
• Hukuka aykırılık
• Zarar
• Davranışla zarar arasında nedensellik bağı
• Kusur

Davranış , insanın bir şey yapmaya veya yapmamaya ilişkin irade ile yönlendirilen ve irade ürünü olan hareket tarzıdır. Olumlu ya da olumsuz olabilir. Haksız fiilden söz edebilmek için bir davranışın varlığı gerekir.

Hukuka aykırılık , hukuk düzeniyle çelişmeyi belirlemeye ve kınamaya yönelen bir değer yargısıdır. Haksız fiilden söz edebilmek için davranışın hukuka aykırı olması gerekir.

Kanuna uygun olmayan her davranış hukuka aykırıdır. Hukuk düzeni, sadece hukuka aykırı davranışları değil ahlaka aykırı davranışları da yasaklamıştır.

Hukuka uygunluk sebepleri genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

• Genel sebepler; kanunun verdiği yekinin kullanılması, haklı savunma, zorunluluk hali, kendi hakkını koruma için kuvvet kullanmadır.
• Özel sebepler; zarar görenin rızası, üstün nitelikteki kamu ya da özel yarar ve diğer sebepler.

Zarar , bir kişin malvarlığında meydana gelen irade dışı eksilmedir. Zarar görenin irade dışı kayıplarının tümünün tazmini isteminde bulunması mümkündür.

Zarar kişiye ilişkin zarar, eşyaya ilişkin zarar ve diğer zararlar şeklinde ayrılabilir.

Diğer bir ayrımda maddi ve manevi zarar şeklindedir.

Maddi zarar, zarar görenin malvarlığında iradesi dışında gerçekleşen ve parasal olarak ifade edilebilen kayıplardır. Maddi zarar,

• Fiili zarar
• Yoksun kalınan kazanç ( kar) olmak üzere ikiye ayrılır.

Manevi zarar, kişilik hakkına yönelik hukuka aykırı bir davranış yüzünden ortaya çıkan zarardır. Haksız fiil sonucunda zarar görenin yaşadığı olayın etkisi ile duyduğu acı, ızdırap, elem, üzüntü, ruhsak yıkıntı gibi durumlardır.

Haksız fiilden dolayı sorumluluktan söz edebilmek için failin fiili ile zarar arasında illiyet ( sebep-sonuç) bağı adı verilen nedensellik ilişkisi bulunmalıdır.

Uygun illiyet bağı kuramı ; bu kurama göre, sebebi oluşturan davranışın genel yaşam deneyimlerine ve olayların olağan akışına göre gerçekleşen türden bir zararı doğurmaya ya da doğması olasılığını artırmaya elverişli olması halinde sebeple sonuç arasında illiyet bağı var demektir.

Zararı doğuran olayın gerçekleşme sürecine çeşitli sebeplerin katılması mümkündür. Buna illiyettin toplanması denilmektedir. Bunlar;

• Ortak illiyet
• Yarışan illiyet
• Önüne geçilen illiyet
• Seçimlik illiyet
• İlliye bağını kesen sebepler

Kusur, bir davranışın hukuk düzenince kınanabilirliğine denilmektedir. Diğer bir ifadeyle kusur, iradi olarak dışa vurulmuş bir davranış dolayısıyla iradeye yöneltilin kınamadır.

Kusurun varlığı için gerekli olan,

• Objektif öğe, olağan tipten sapan davranış
• Sübjektif öğe, davranışın kınanabilir bir iradeye dayanmasıdır.

Kusurun ayrımları,

• Kast kusur, hukuka aykırı sonucun bilinmesi ve istenmesidir.
• İhmal kusur, hukuka aykırı sonucun bilinmesi ve fakat istenmemesi, ama gerçekleşmesini önleyici gerekli ve yeterli önlemlerin alınmamış olmasıdır.
• Ağır kusur; kast, ağır ihmal ve orta ihmaldir.
• Hafif kusur, hafif ihmaldir.

Fiili hata, maddi zorlama ve beklenmeyen hal, yani kaza gibi kimi olgular kusuru ortadan kaldırmaktadır.

Kusuru ispat yükü, kural olarak zarar görenin üzerinedir.