Ünite 10: Tahkim ve Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Genel Olarak Tahkim

Özel hukuk alanında, kişiler arasında meydana gelen uyuşmazlıkların asli çözüm yeri devlet yargısıdır (mahkemelerdir). Bununla beraber özel hukuk alanında, irade serbestinin geçerli olduğu alanlarda, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda, tahkim de bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Tahkim, tarafların aralarındaki mevcut veya muhtemel bir uyuşmazlığın hakemler tarafından çözülmesi için yaptıkları bir anlaşmadır. Tahkim anlaşmasının tarafları, aynı zamanda doğmuş veya doğabilecek olan uyuşmazlığın da taraflarıdır.

Tahkim bir yargı faaliyetidir. Tahkimde taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakemler tarafından bir kararla çözüme kavuşturulması, uyuşmazlığın çözümü için yetkilendirilen hakemlerin tarafsız yargılama yapmaları, hakemlerce yürütülen tahkim sürecinin devlet tarafından denetlenmesi, hakem kararlarının mahkeme kararları gibi bağlayıcı olması, icra edilebilmesi ve kesin hüküm oluşturması gibi özellikler, tahkimin bir yargılama faaliyeti olduğunu göstermektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun tahkime ilişkin hükümleri, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda, yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda, başka bir deyişle millî (iç) tahkimde uygulanabilir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin taraflarca veya hakem/hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanır.

Milletlerarası Tahkim Kanununun 2. maddesine göre, aşağıdaki hâllerden birinin var olması, yabancılık unsurunun mevcut olduğunu ve uyuşmazlığın milletlerarası nitelik kazandığını gösterir:

• Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
• Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden yahut asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması.
• Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin, yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
• Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunuyla, tahkime ilişkin hükümler, büyük ölçüde, Milletlerarası Tahkim Kanununda düzenlenen tahkim kurallarına ve UNCITRAL Model Kanununa uygun olarak yeniden düzenlenerek her iki tahkim usûlü arasındaki farklılıklar giderilmiştir.

Tahkim Sözleşmesi

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 412. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.” Buna göre,

• Tahkimin konusu sözleşmeden veya sözleşme dışı hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar olabilir.
• Tahkim sözleşmesi hem mevcut hem de ileride doğması muhtemel uyuşmazlıklar hakkında yapılabilir.
• Tahkim sözleşmesi, konusu belirli olmak kaydıyla uyuşmazlığın tamamı veya bir kısmı için yapılabilir.
• Tahkim sözleşmesiyle uyuşmazlığın, devlet yargısı dışında, bir hakem veya hakem kurulu tarafından çözülmesi amaçlanır.
• Tahkim ihtiyaridir. Başka bir deyişle, tahkim her iki tarafın arzu etmesi ve iradelerinin karşılıklı uyuşması halinde mümkündür.

Tahkim sözleşmesi taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı (bağımsız) bir sözleşme şeklinde yapılabilir. Tahkim sözleşmesi, uygulamada genellikle taraflar arasındaki mevcut bir sözleşmenin şartı olarak yer almaktadır. Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır. Yazılı şekil, tahkim bakımından bir geçerlilik şartıdır. Tahkim sözleşmesi mutlaka uyuşmazlık doğmadan veya dava açılmadan önce yapılmak zorunda değildir. Dava açıldıktan sonra dahi, tarafların tahkime gitmek konusunda anlaşması hâlinde, dava dosyası mahkeme tarafından ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir. Hakkında tahkim sözleşmesi bulunan bir uyuşmazlık hakkında dava açılması, tarafların anlaşması halinde, daha sonra tahkim yolunun tercih edilmesine engel değildir.

Tahkim sözleşmesinin biri olumlu diğeri olumsuz iki etkisi söz konusudur. Sözleşmenin olumlu etkisi, uyuşmazlık hakkında hakemler tarafından yargılama yapılabilmesi ve karar verilebilmesinin yolunu açmasıdır. Tahkime elverişli bir konuda tahkim sözleşmesi yapılmış ve sözleşme geçerlilik şartlarına uygun olarak yapılmışsa, ileride uyuşmazlık doğması halinde, taraflardan biri, uyuşmazlığın hakemlerce çözülmesini talep edebilir. Tahkim sözleşmesi, hakemlere uyuşmazlık hakkında yargılama yapma ve karar verme yetkisini verir.

Tahkim sözleşmesinin olumsuz etkisi ise, taraflardan birinin devlet yargısına (mahkemeye) başvurma olasılığını ortadan kaldırmasıdır. Taraflardan biri, tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan uyuşmazlık hakkında mahkemede dava açarsa, karşı taraf tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazı bir ilk itiraz olup, esasa cevap süresi içinde yapılması durumunda, tahkim sözleşmesi de hükümsüz, etkisiz ve uygulanması imkansız değilse, mahkeme davayı görmeye devam edemeyeceğinden, tahkim itirazı nedeniyle davayı usulden reddeder.

Hakem Sözleşmesi ve Hakemler

Hakem sözleşmesi, doğmuş veya ileride doğması muhtemel bir uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasında yapılan; hakemlerin uyuşmazlığın çözümünü, tarafların ise bunun karşılığında belirli bir ücret ödemeyi taahhüt etikleri bir sözleşmedir. Hakem sözleşmesi, hukukî niteliği itibariyle, borçlar hukuku alanına giren bir vekâlet sözleşmesidir.

Taraflar hakem sayısını istedikleri şekilde belirleyebilirler. Ancak birden fazla hakem görevlendirilecekse bu sayı tek olmalıdır. Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilir.

Hakemlerce yürütülen tahkim niteliği itibariyle bir yargılama faaliyeti olduğundan, devlet yargısında hâkimlerin tarafsızlığını teminat altına almak için öngörülen güvencelerin benzeri tahkimde de söz konudur. Hukuk Muhakemeleri Kanununda, hakemler hakkındaki ret sebepleri ve hakemlerin reddi usûlü ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hakemler hakkındaki temel ve genel ret sebebi, hakem(ler)in tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren durum ve koşulların gerçekleşmesidir. Bu ret sebebi, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 34. maddesinde düzenlenen “yasaklılık sebeplerini” ve 36. maddesinde öngörülen “ret sebeplerinin” tümünü kapsamaktadır. Buna göre, hakem(ler) kural olarak hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebeplerine dayanılarak reddedilebilir. Genel ret sebebinin yanında, hakem(ler)in, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmaması veya taraflarca belirlenen tahkim usûlünde öngörülen bir ret sebebinin mevcut olması nedeniyle reddedilmesi de mümkündür. Böylece genel yasaklılık ve ret sebepleri yanında, taraflarca başka ret sebeplerinin belirlenmesi de imkan dahilindedir.

Bir hakem hukukî veya fiili nedenlerle görevini hiç ya da zamanında yerine getiremezse, hakemlik görevi, hakemin kendisinin görevden çekilmesi veya tarafların bu yöndeki anlaşmasıyla sona erer. Keza taraflardan her biri, hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerden birinin var olduğunu ileri sürer ve diğer taraf bunu kabul etmezse, bu kez mahkemeden hakemin görevinin sona erdirilmesi konusunda karar vermesi talep edilebilir. Mahkemenin bu konuda vereceği karara karşı kanun yoluna başvurulamaz. Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona erdirilmesi talebine muvafakat etmesi, hakem hakkında ret sebeplerinin var olduğu anlamına gelmez.

Tahkimde Yargılama Usûlü

Taraflar hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama usûlünü, Hukuk Muhakemeleri Kanununun tahkime ilişkin kısımdaki emredici hükümlere (kurallara) aykırı olmamak kaydıyla, serbestçe belirleyebilirler. Eğer taraflar yargılama usûlünü belirlememişlerse, hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını Hukuk Muhakemeleri Kanununun hükümlerini dikkate alarak uygun bulduğu şekilde yürütebilir.

Taraflar veya taraflarca belirlenen bir tahkim kurumu, tahkim yerini serbestçe kararlaştırabilir. Taraflar tahkim yerini belirlememişlerse, tahkim yeri, hakem veya hakem kurulu tarafından olayın özellikleri dikkate alınarak belirlenir.Tahkim süresi de taraflarca belirlenebilir. Taraflar bu konuda anlaşmamışlarsa, bir hakemin görevlendirildiği davalarda hakemin seçildiği tarihten, birden çok hakemin görevlendirildiği davalarda ise, hakem kurulunun ilk toplantı tutanağını düzenlediği tarihten itibaren bir yıl içinde, hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilmelidir.

Tahkim süresi de taraflarca belirlenebilir. Taraflar bu konuda anlaşmamışlarsa, bir hakemin görevlendirildiği davalarda hakemin seçildiği tarihten, birden çok hakemin görevlendirildiği davalarda ise, hakem kurulunun ilk toplantı tutanağını düzenlediği tarihten itibaren bir yıl içinde, hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilmelidir.

Tahkimde kural olarak tasarruf ilkesi geçerli olduğundan, hakemlerin tahkim yargılamasına başlayabilmesi için uyuşmazlığın taraflarından birinin talepte bulunması, başka bir deyişle dava açması gereklidir. Dava açılması bakımından önemli bir konu ise, davanın açıldığı tarihin belirlenmesidir. Zira bu tarihin bilinmesi, maddî hukuk ve usûl hukuku alanında ortaya çıkan sonuçların tespiti bakımından zorunludur.

Tahkim yargılaması ya nihai hakem kararının verilmesiyle veya tarafların iradesiyle sona erer. Tek hakem tarafından yargılama yapılmaktaysa, davanın hüküm verecek derecede aydınlandığına karar veren hakem kararını taraflara bildirir. Eğer hakem kurulu tarafından yargılama yapılmaktaysa, taraflarca aksi kararlaştırılmamış olmak şartıyla, hakem kurulu oy çokluğuyla da karar verebilir. Hakem veya hakem kurulu, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, maddî hukuk kurallarına göre karar verir; ancak, tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları halinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre veya dostane çözüm yoluyla karar vermesi de mümkündür.

Ayrıca, aşağıdaki hallerden birinin gerçekleşmesi halinde de tahkim yargılaması sona erer:

• Davacı davasını geri alırsa: Bu nedenle tahkim yargılamasının sona erebilmesi için, davalının davanın geri alınmasına itiraz etmemesi veya davalı itiraz etse dahi, hakem ve hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin olarak çözülmesinde davalının hukukî yararı bulunmadığı sonucuna varması gereklidir. Aksi taktirde yargılamaya devam edilir. Her iki taraf da tahkim yargılamasının sona ermesi konusunda anlaşırsa
• Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini gereksiz veya imkansız bulursa
• Tahkim süresinin uzatılmasına ilişkin talep mahkeme tarafından reddedilirse
• Taraflar kararın oybirliği ile verilmesini kararlaştırmış olmasına rağmen, hakem kurulu oybirliği ile karar veremezse
• Yargılama giderleri için gerekli avans yatırılmazsa.

Hakem Kararlarına Karşı Başvuru Yolları

Hakem kararlarının tavzihi, düzeltilmesi veya tamamlanması, hakem veya hakem kurulu kararının verilmesinden kısa bir süre sonra, iptal davası açılmadan kararın düzeltilmesi veya tamamlanması yolunu açarak, tahkimde usûl ekonomisinin sağlanmasına ve yargılamanın hızla sonuçlandırılmasına katkıda bulunmaktadır. Taraflar, hakem kararlarındaki basit maddî hataların veya eksikliklerin ya da çelişkilerin veya belirsizliklerin giderilmesi için, duruma göre kararın düzeltilmesi, tavzihi veya tamamlanması şeklinde üç imkandan yararlanabilirler.

Hakem kararlarında hesap, yazı ve benzeri maddî hatalar söz konusu olduğunda taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren iki hafta içinde, karşı tarafa bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna başvurarak söz konusu hatanın düzeltilmesini talep edebilir. Hakem veya hakem kurulu da tarafların talebini beklemeden, karar tarihini izleyen iki hafta içinde, kararındaki maddî hataları resen düzeltebilir. Zira maddî hesap ve yazı hatalarının düzeltilmesi hakem veya hakem kurulunun kendi kararını değiştirmesi niteliğinde olmayıp, sadece kararda sehven (hata ile) yanlış kaleme alınan ifade (beyan) yanlışlıklarının giderilmesidir. Ayrıca, karardaki belirsizliklerin veya çelişkilerin giderilmesi gerekliyse, taraflar, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren iki hafta içinde, karşı tarafa bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kurulundan, karara ilişkin belirli bir konunun veya kararın bir bölümünün tavzihini talep edilebilirler. Bir diğer imkan ise, hakem kararının tamamlanmasıdır. Eğer tahkim yargılamasında taraflarca ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış bir konu kalmışsa, taraflardan her biri, kararın kendilerine tebliğinden itibaren bir ay içinde, karşı tarafa bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülüp de karara bağlanmayan konular hakkında tamamlayıcı hakem kararı verilmesini talep edebilir. Hakem veya hakem kurulu tarafın talebini haklı bulursa, bir ay içinde tamamlayıcı hakem kararını vermelidir.

Hakem veya hakem kurulu kararlarına karşı başvurulabilecek bir diğer hukukî çare iptal davasıdır. Hakem kararlarına karşı başka bir olağan kanun yoluna, örneğin istinafa veya temyize başvurulması mümkün değildir. Hakem kararlarının iptal sebepleri Hukuk Muhakemeleri Kanununun 439. maddesinin 2. Fıkrasında tahdîdî şekilde sayılarak düzenlenmiştir. Bu hükme göre;

• Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olması,
• Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya tahkime ilişkin kısımda öngörülen usule uyulmaması,
• Kararın tahkim süresi içinde verilmemesi,
• Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar vermesi,
• Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar vermesi veya talebin tamamı hakkında karar vermemesi ya da yetkisini aşması,
• Tahkim yargılamasının, usûl açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, tahkime ilişkin kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmemesi ve bu durumun kararın esasına etkili olması,
• Tarafların eşitliği ilkesi ve hukukî dinlenilme hakkına riayet edilmemesi,
• Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmaması,
• Kararın kamu düzenine aykırı olması sebeplerinden birinin var olması halinde hakem veya hakem kurulu kararının iptaline karar verilir.

İptal davası tahkim yerinde bulunan bölge adliye mahkemesinde açılmalıdır. Bölge adliye mahkemesi hakem kararlarına karşı açılan iptal davalarını öncelikle ve ivedilikle görür. İptal davası bir ay içinde açılmalıdır. Bir aylık süre, hakem kararının veya düzeltme, tavzih ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

Hakem kararları da mahkeme kararları gibi maddî anlamda kesin hüküm gücüne sahip olduğundan, şartların var olması halinde hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi yoluna başvurulabilir. Yargılamanın iadesi yoluna ilişkin hükümler, niteliğine uygun düştüğü ölçüde tahkim yargılamasında da uygulanır. Ancak yargılamanın iadesi sebepleri tahkim yargılamasında kısmen sınırlandırılmıştır. Tahkim yargılamasında, Hukuk Muhakemeleri Kanununun sadece 375. maddesinin aşağıdaki bentlerine istinaden yargılamanın iadesi talep edilebilir:

• Davaya bakması yasak olan yahut hakkındaki ret talebi, merciince kesin olarak kabul edilen hâkimin karar vermiş veya karara katılmış bulunması.
• Vekil veya temsilci olmayan kimselerin huzuruyla davanın görülmüş ve karara bağlanmış olması.
• İfadesi karara esas alınan tanığın, karardan sonra yalan tanıklık yaptığının sabit olması.
• Bilirkişi veya tercümanın, hükme esas alınan husus hakkında kasten gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun sabit olması.
• Lehine karar verilen tarafın, karara esas alınan yemini yalan yere ettiğinin, ikrar veya yazılı delille sabit olması.
• Lehine karar verilen tarafın, karara tesir eden hileli bir davranışta bulunmuş olması.
• Bir dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesinden sonra tarafları, konusu ve sebebi aynı olan ikinci davada, öncekine aykırı bir hüküm verilmiş ve bu hükmün de kesinleşmiş olması.
• Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Hukuk sistemlerinin tercihine göre farklı türde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri söz konusu olabilir. Bu çözüm yöntemlerinin başlıcaları, kısa duruşma, mahkeme öncesi müzakere, hakem bilirkişiden yararlanılması, uzlaştırma, arabuluculuk şeklinde sayılabilir.

Bu yöntemlerden en çok tercih edileni ve uygulama alanı genişleyeni arabuluculuktur. Arabuluculuk Kanunu’nun tanımına göre arabuluculuk, “sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini” ifade etmektedir.

Arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler de Arabuluculuk Kanunu’nda düzenlenmiştir. Buna göre, arabuluculuk tamamen ihtiyari olup taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Taraflar arabuluculuk sürecinde eşit haklara sahiptirler. Arabuluculukta gizlilik ilkesi geçerli olduğundan, aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Bu gizlilik benzer biçimde taraflar bakımından da geçerlidir. Ayrıca, taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişiler, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında veya tahkim yoluna başvurulduğunda, arabuluculuk sürecindeki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamazlar.

Türk Hukukunda pozitif hukukta düzenlenen ve uygulaması bulunan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biride, Avukatlık Kanununun 35/A maddesi kapsamında avukatların uzlaşma sağlama yetkisidir. Bu düzenlemeye göre, avukatlar, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konularda, dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf daveti kabul eder ve uzlaşma sağlanırsa, bir tutanak düzenlenerek, avukatlar ile müvekkilleri tarafından imzalanır. Söz konusu uzlaşma tutanağı uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içermesi halinde, İcra ve İflâs Kanunu kapsamında ilâm niteliğinde belge olarak kabul edilir.

Pozitif hukukta düzenlenen bir diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yolu ise, belirli bir parasal sınırın altındaki tüketici uyuşmazlıkları hakkında, tüketici hakem heyetleri tarafından karar verilebilmesidir. Belirli bir parasal sınırın altında bulunan tüketici uyuşmazlıklarında, mahkemede dava açılamayacağından, tüketici sorunları hakem heyetlerine başvuru zorunludur. Bu uyuşmazlıklarda hakem heyetinin vereceği kararlar taraflar açısından bağlayıcı olup, İcra ve İflâs Kanununun ilâmların yerine getirilmesi hakkındaki hükümlerine göre, cebri icra ile yerine getirilebilir.