Ünite 2: Yargıda İnsan Kaynağı, Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı

Yargılama Faaliyetinin Niteliği ve Süjeleri

Usul hukuku ilişkisi; dava veya talep yoluyla bir başvurunun mahkemeye taşınmasıyla birlikte davacı, davalı, mahkeme arasında oluşur. Usul ilişkisinin konusunu davanın usul işlemleri aracılığıyla karara bağlanmasını oluştururken; kurallarını usul hukuku hükümleri belirler. Söz konusu bu ilişkinin temelinde her ne kadar (ve kural olarak) bir maddî hukuk ilişkisi yer alsa da, ondan bağımsızdır. Bu bağımsızlık, usûlî ilişkinin konusu kadar, tâbi olduğu kurallar ve ilişkinin süjeleri açısından da geçerlidir. Usûlî ilişkinin konusunu usûlî talebin karara bağlanması oluşturmakta, usûlî ilişkinin tâbi olduğu kuralları ise usûl hukuku hükümleri belirlemektedir.

Bahsedilen bu kurallar çerçevesinde yargılama yapan mahkemeler, personel itibariyle üç unsurdan oluşan bir bütündür. Bunlar arasında yargı yetkisini fiilen kullanan hâkimdir. Zabıt kâtibi ile yazı işlerinde görev yapan diğer kişilerin işlevi doğrudan yargı yetkisinin kullanılması niteliğinde olmayıp, yargısal faaliyetin bir düzen içinde yürütülmesini sağlamak üzere, hâkime destek olmaya yöneliktir.

Hâkimlik ve savcılık görevleri, Anayasanın 140. maddesi gereğince meslekten hâkimler eliyle yürütülür. Meslekten hâkimler, hâkimlik mesleği dışında başka bir işle uğraşmayan, aslen ve sadece hâkimlik görevi yapan hukukçulardır. Bazı ülke sistemlerinde halen var olan ve bir dönem Türkiye’de de uygulanmada olan diğer bir sistemde ise, bazı mahkemelerde hâkimlik mesleğinden olmayan kişiler de hâkim yapabilmektedirler. Örneğin, geçmişte Türk hukukunda, iş mahkemelerinde meslekten hâkim yanında, işçi ve işveren örgütlerinin temsilcileri hâkim olarak görev yapmışlardır. Ancak, bu sistem daha sonra yürürlükten kaldırılmıştır Yargı yetkisini Türk Milleti adına tek başına ve gerektiğinde devlete de karşı olmak üzere fiilen kullanan tek kamu görevlisi hâkimdir. Bu nedenle hâkimlerin pozitif hukuk bilgisi, yöntembilim, genel kültür vb. birçok alanda yeterli bilgi birikimine sahip olmaları gerekmektedir.

Hâkimin emri ve gözetimi altında çalışan zabit kâtiplerinin en önemli görevi; mahkemede ve mahkeme dışında hâkim huzurunda yapılacak bütün işlemlerde hazır bulunmak, usul hukuku ilişkisi içerisinde bulunan süjelerin sözlü açıklamalarını hâkimin dikte ettirmesiyle tutanağa geçirmek, yargılamadan önce ve gerektiği hallerde incelemek ve dosyayı zamanında eksiksiz olarak almaktır.

Yargılama faaliyetiyle ilgili kayıt, yazışma, dosya tutma, arşiv. vb. pek çok şey yazı işleri memurları tarafından yapılmaktadır.

Mahkemelerin Bağımsızlığı

Anayasa, mahkemelerin bağımsızlığına özel bir önem vermiştir. Yargı denilince “bağımsız mahkemelere”, yasama denilince “devredilmezliğe”, yürütme denilince “anayasa ve kanunların uygun olarak kullanılmasına” vurgu yapılması bu sebeptendir. Çünkü hukuk devleti olabilmek için kuvvetler ayrılığı denilen yasama, yargı ve yürütme yetkilerinin birbirinden ayrılmış olması ve bu yetkileri kullanan organların da birbirinden bağımsız olması gerekmektedir. Şu da unutulmamalıdır ki, hukuk kurallarını koyan ve uygulamakla yükümlü olan yasama ve yürütme organları da bu kurallara uygun davranmalıdır.

Mahkemelerin bağımsızlığını teknik olarak hâkimlerin bağımsızlığı olarak nitelendirmek yanlış olmayacaktır. Ancak, bağımsızlık hâkimlerin şahsına tanınmış bir ayrıcalık değil; yargı yetkisinin gereğince yerine getirilmesi amacıyla verilen görev icabıdır. Hâkimlerin tarafsızlığı hususunda Anayasamızda ayrıntılı düzenlemeler mevcuttur:

• Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz (AY m. 138, II),
• Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde, yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir açıklamada bulunulamaz (AY m. 138, III),
• Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez (AY m. 138, IV)
• Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka resmî ve özel hiçbir görev alamazlar (AY m. 140, V).

Hâkimlerin bağımsızlıklarının tam olarak sağlanabilmesi için, yukarıda sözü edilen düzenlemelerin yeterli olmadığı açıktır. Bunlara ilâve olarak, özellikle mesleğin idarî açıdan da bağımsızlığı ihlâl etmeyen bir şekilde yönetilmesi; bu çerçevede özellikle yürütme organından bağımsız bir organizasyona ve işleyişle sahip olması gerekir. Bu sebeple, Anayasanın 159. maddesinde Hâkimler ve Savcılar Kuruluna yer verilmiştir. Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükseltme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir(AY m. 159, VIII).

Bahsedilen bu anayasal hükümler doğrultusunda çeşitli kanunlar ihdas edilmiştir. Bu düzenlemelerden ikisi hâkimlik mesleği ile ilgili esas kanunlardır. Bunlar, 24.02.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, ikincisi 11.12.2010 tarih ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunudur.

Hâkimlik Teminatı

Hâkimlere görevleri gereği tanınan bağımsızlığın tam olarak kullanılabilmesi, bunun bazı güvencelerle korunmuş olmasına bağlıdır. Söz konusu güvenceler olmaksızın hâkimin vicdanî kanaatinin baskı altına alınması mümkündür. Bu olumsuz durumu önlemek için Anayasa bazı hükümler sevketmiştir.

• Hâkimler (ve savcılar) azlolunamazlar. (AYM 139,I)
• Hâkimler (ve savcılar) kendileri istemedikçe, Anayasada belirtilen yaştan önce emekliye sevk edilemezler. (AYM 139,I)
• Hâkimler (ve savcılar), bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamazlar. (AYM 139, I)
• Mesleğe kabul, meslekten ihraç, tayin ve terfi işleri bağımsız bir organ olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından yerine getirilir. (AYM 159,VIII)
• Hâkimler (ve savcılar), idari görevleri bakımından Adalet Bakanlığı’na bağlıdırlar. (AYM 140,VI)

Sayılan bu anayasal güvenceler aynı zamanda kanunlarda da yer bulmuştur. Bu çerçevede en önemli yasal düzenlemeler 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunudur. Belirtmek gerekir ki, hâkimlerin coğrafi teminatları yoktur. 1961 Anayasası ile getirilen bu teminat, ülke şartları ve sosyal gerçekliğinden kaynaklanan sebeplerle, daha sonra kaldırılmıştır.

Hâkimler (ve savcılar) idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar (AY m. 140, VI). Sadece idarî görevleri yönünden olsa bile, Adalet Bakanlığına bağlı olmanın, hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı açısından yerinde olmadığı söylenebilir.

Hâkimlerin Tarafsızlığı

Anayasanın 138. maddesi, hâkimleri, daha ziyade yürütme ve yasama kuvvetleri karşısında bağımsız kılmaya yönelmiş bir düzenleme olup, genel anlamda statü- ye ilişkindir. Ancak, bağımsızlık geniş anlamda değerlendirildiğinde, hâkimin taraflardan bağımsızlığını da içerir.

Bir hâkimin bağımsızlığı, tarafsız olabilmesi için ön koşuldur. Öte yandan, Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “âdil yargılanma hakkının bir unsurunun “tarafsız” mahkeme önünde yargılanma olduğu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, tarafsızlığın, yargısal temel haklar cümlesinden anayasal bir ilke olduğu söylenebilir.

Dar anlamda bağımsızlığın (AY m. 138) yargı organı statüsüne tanınmış olmasına karşılık, tarafsızlık, hâkimin önüne gelen somut uyuşmazlığın taraflarına izafeten değerlendirilmesi gereken bir husustur. Diğer bir ifadeyle, bütün anayasal güvencelerle donanmış bir hâkim statü olarak bağımsızdır; ancak, önüne gelen somut uyuşmazlığın taraflarından birisi ile kendisi arasında akrabalık, düşmanlık yahut bir çıkar ilişkisi mevcutsa, o, bu davada tarafsız kalamayabilir. Bu sebeple, hâkimlerin tarafsızlığını sağlayacak mekanizmaların bir kısmı yargılama usulüne ilişkin kanunlarda düzenlenmiştir. Örneğin, Hukuk Muhakemeleri Kanununda (HMK m. 34 – m. 44) bu hususta düzenlemeler mevcuttur. Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer alan medenî yargı açısından hâkimlerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik kurumlar, “Hâkimin Yasaklılığı” ve “Hâkimin Reddi” olmak üzere ikiye ayrılır.

Hâkimin Yasaklılığı

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 34. Maddesine göre hâkimin yasaklılık sebepleri aşağıdaki gibidir:

• Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada,
• Aralarında evlilik bağı kalkmış olsa bile eşinin davasında,
• Kendisinin ve eşinin altsoy, üstsoy davasında,
• Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanların davasında,
• Üçüncü derece dâhil olmak üzere, kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hasımlığı bulunanların davasında,
• Nişanlısının davasında,
• İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada hâkimin yasaklılığı devreye girmektedir.

Kanunda yasaklılık sebebi olarak öngörülen hâller yukarıda sayılanlardan ibaret (tahdidî) olup, bunlar örnekleme yoluyla genişletilemez. Yasaklılık sebeplerinden birisinin mevcut olması durumunda hâkim, talep olmasa dahi, bunu resen (görevi gereği kendiliğinden) gözeterek çekilme kararı vermek zorundadır. Taraflar da, yargılamanın her aşamasında, hâkim için bir yasaklılık sebebi bulunduğunu ileri sürerek hâkimden çekilmesini isteyebilirler. Yasaklılık sebebi bulunmasına rağmen davanın her iki tarafı, hâkimin davaya devam etmesi hususunda anlaşsalar bile, böyle bir anlaşma geçerli olmaz; hâkim, buna rağmen (resen) çekilmek zorundadır. Çekilme kararını, hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkimin bizatihi kendisi verir. Bu karara karşı üst mahkemeye başvurulabilir. Çekilme kararının ilk derece mahkemesi hâkimince verildiği hallerde, başvuru üzerine bölge adliye mahkemesinin vereceği karar kesindir. Hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkimin huzuruyla yapılan bütün işlemler, üst mahkemenin kararıyla iptal olunabilir; hüküm ve kararlar ise herhâlde iptal olunur. Hâkim hakkında bir yasaklılık sebebi bulunduğu, taraflarca kanun yolları aşamasında da ileri sürülebilir. Keza, kanun yolu incelemesini yapan hâkimler de, inceledikleri kararın, hakkında yasaklılık sebebi bulunan bir hâkim tarafından verilmiş olduğunu tespit ederlerse bunu resen gözetirler. Yasaklılık bir mutlak bozma sebebidir. Hatta, hükmün, hakkında yasaklılık sebebi olan bir hâkim tarafından verilmiş bulunması aynı zamanda bir yargılamanın yenilenmesi nedeni teşkil eder. Bununla birlikte, hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkim tarafından verilmiş olan bir hükmün iptali, kendisine karşı süresi içinde ve usûlüne uygun olarak kanun yollarına gidilmek suretiyle sağlanmazsa, bu hüküm artık geçerli olur.

Hâkimin Reddi

Hâkimin reddinin gerçekte tek ve genel sebebi, “hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren önemli bir durumun mevcut olmasıdır.” Bununla birlikte, Kanun, bazı ret sebeplerini örnekleri sıralayarak onlardan birisinin somut davada varlığı halinde, hâkimin reddi sebebinin gerçekleşmiş sayılacağını belirtmiştir. (HMK m 36.) :

• Davada iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olma,
• Davada tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması,
• Davanın, dördüncü derece dâhil yansoy hısımlarına ait olması,
• Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması,
• Davada iki taraftan birine veya 3. kişiye, kanunen gerekmediği halde, görüşünü açıklamış olmasıdır.

Genel itibariyle bir davada hâkimin tarafsız kalmasının mümkün olmadığı (davanın taraflarından birinin hâkimin eşi veya evladı olması) durumlar yasaklılık halini, hâkim ile davanın tarafları arasındaki ilişki yasaklılık derecesinde olmayıp tarafsızlığından şüphe edildiği durumlar ise ret halini ifade eder. Mutlak anlamda tarafsızlığı etkileyen değil de, tarafsızlığı şüpheye düşüren bir durum söz konusu olduğu için Hukuk Muhakemeleri Kanununun 37. maddesinde, hâkimin reddini gerektiren bir neden bulunmasına rağmen kendisini bizzat reddederek çekilmeyen hâkimin, iki taraftan biri ret talebinde bulununcaya kadar davaya bakabileceğini hükme bağlanmıştır.

Ret talebinin ileri sürülmesi bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.38’de, ayrıntılı bir prosedür öngörülmektedir. Ret talebi davaya bakan hâkimin kendisince veya taraflardan birisince ileri sürülebilir.

Ret sebebini bilen tarafın ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekmektedir. Davaya bakıldığı sırada ret sebebi öğrenilmişse o zaman en geç takip eden ilk duruşmada ve yeni bir işlem yapılmadan önce talepte bulunulmalıdır. Herhâlde, ret talebinin ileri sürüleceği azami sürenin ilk derece mahkemesindeki son duruşma olduğu açıktır. Ret sebebinin daha önce öğrenilememiş olması yahut sürelerin geçirilmiş bulunması nedeniyle ilk derece mahkemesinde ileri sürülemeyen ret talebinin kanun yollarında yapılması mümkün değildir. Buna karşılık, ilk derece mahkemesi kararının bölge adliye mahkemesince kaldırılması (iptal edilmesi) veya Yargıtay’ca bozulmasından sonra dosya kendisine gelen ilk derece mahkemesinde, yeniden açılan tahkikat sırasında da (eğer ret sebebi o esnada öğrenilmişse) ret talebinin yapılması mümkündür. Öte yandan, belirtmek gerekir ki, süreye ilişkin bu sınırlamalar, ret talebinin taraflarca ileri sürülmesi durumunda söz konusu olacaktır. Buna karşılık, ret talebi hakkında ret sebebi bulunan hâkimin bizzat kendisince yapılmaktaysa, o, bunu, davaya baktığı sürece her zaman ileri sürebilmelidir.

Ret talebinin ileri sürülmesindeki diğer önemli husussa, ret talebinin mutlaka dilekçeyle yapılmış olması zorunluluğudur. Dilekçede ret sebepleri ile delil ve emarelerin açıkça gösterilmesi; varsa belgelerin eklenmesi gerekmektedir. (HMK m. 38, II) Ret dilekçesi, bir haftalık süre içinde cevap vermesi için, karşı tarafa tebliğ edilir. Ret talebini içeren dosya, varsa karşı tarafın cevabıyla birlikte, reddi istene hâkime verilir. Hâkim, bir hafta içinde dosyayı inceleyerek, ret sebepleri hakkında kendi düşüncesini yazılı olarak belirtir ve dosyayı (ret talebi hakkında karar verecek olan merciye gönderilmek üzere), yazı işleri müdürüne verir. Çekilme isteğinin hâkim tarafından gelmesi yahut taraflardan birinin bu yöndeki talebinin (reddi istenen) hâkim tarafından haklı görülmesi halinde dahi, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığı hususu ancak merci tarafından incelenerek karara bağlanır (HMK m. 39). Sadece üç durumda (HMK m. 41, I), taraflardan birisince yapılan ret talebinin, reddi istenen hâkim tarafından incelenerek (merciye gönderilmeksizin) geri çevrilmesi söz konusudur:

• Ret talebi süresi içinde yapılmamışsa,
• Ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse,
• Ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa reddi istenen hâkim tarafından incelenerek yetkili mercie gönderilmeden geri çevrilmesi olasıdır.

Reddi istenen hâkimin bizzat kendisi, ret talebini, merciye göndermeksizin (hatta duruma göre karşı tarafın görüşünü de almaksızın) geri çevirir (HMK m. 41, II). İlk derece mahkemesinde, hâkimin bu kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir (HMK m. 41, III).

Ret talebinin geri çevrilmesinin söz konusu olduğu üç (istisnai) hal dışında, ret sebebinin mevcut olup olmadığı, reddi istenen hâkim dışındaki bir mahkeme veya hâkim (merci) tarafından incelenir. Buna göre, kural, ret talebinin, reddi istenen hâkim katılmaksızın incelenmesidir. Ret talebi kendisine gelen mahkeme (merci), incelemesini dosya üzerinden, gerekliyse duruşmalı olarak yapar (HMK m. 42, I). Ret sebepleri hakkında yemin teklif olunamaz (HMK m. 38, VII). Ret sebebinin mevcudiyetinin tam olarak ispatlanması aranmaz; ret sebebinin muhtemel görülmesi (yaklaşık ispat) halinde merci ret talebini kabul eder (HMK m. 38, VI). Bu noktada yaklaşık ispat ile tam ispat kavramlarını izahta fayda vardır. Bir davada, hâkimin uyuşmazlık konusu bir vakıayı ispatlanmış sayabilmesi için, o vakıanın doğru olduğu konusunda kanaat sahibi olması gerekir. Bu kanaatin derecesi ispat ölçüsü olarak adlandırılır. Başka bir deyişle ispat ölçüsü, uyuşmazlık konusu vakıanın ne zaman ispatlanmış sayılabileceği konusunda hâkimde oluşması gereken kanaatin derecesini ifade eder. Hâkimde tam bir kanaat oluşturulması gerekli ise tam ispat; buna karşılık, vakıanın gerçek olduğu konusunda gerçeğe yakın bir ihtimal bulunduğu yönünde kanaat oluşturulması yeterli ise, yaklaşık ispat söz konusudur. Hâkimin ispat edilmeye çalışılan vakıayı muhtemel görmesi, başka bir deyişle vakıanın gerçek olma ihtimalinin, gerçek olmama ihtimaline ağır basması yaklaşık ispat için yeterlidir.

Ret talebinin yapılmasından mercinin bu talep hakkındaki kararına kadar, hakkında ret talebi ileri sürülen hâkim kural olarak davaya devam edemez. Bu durumda, söz konusu hâkim, ilgili dava bakımından sadece acele olarak yapılması gereken işlemleri (delil tespiti, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz vb.) yapabilir. Keza, davanın (veya işin) bizatihi kendisi gecikmesinde sakınca bulunan davalar (yahut işler) cümlesinden ise, reddi istenen hâkim bir taraftan o davaya (veya işe) bakmaya devam edebilir (HMK m. 42, II).

Ret talebinin kabulü halinde, davaya bir başka hâkim tarafından bakılacaktır. Ret talebinin reddi halinde ise, reddi istenen hâkim davaya kaldığı yerden bakmaya devam eder (HMK m. 42, III). Esas hüküm bakımından istinaf yolu kapalı bulunan dava ve işlerde, hâkimin reddi talebi hakkındaki merci kararları kesindir. Buna karşılık, esas hüküm bakımından istinaf yolu açık bulunan dava ve işlerde ise ret talebi hakkındaki merci kararına karşı tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna gidilebilir (HMK m. 43, I-II). Ret talebinin kabulü halinde, hakkında ret sebebi bulunan hâkim huzuruyla yapılan bütün işlemlerin iptal edilmesi söz konusu değildir. Bilâkis, bu durumda, ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren reddedilen hâkimce yapılmış olan ve ret talebinde bulunan tarafça itiraz edilen esasa etkili işlemler, davaya daha sonra bakacak hâkim tarafından iptal edilir (HMK m. 43, III).