Ünite 7: Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Cezai Sorumluluk-II

Giriş

Organ ve doku ticareti, insan üzerinde deney ve deneme, çocuk düşürtme, genital muayene, sağlık mesleği çalışanlarının suçu bildirmemesi suçları failin hekim veya diğer sağlık çalışanı olması durumunun özel olarak ele alındığı suç tipleridir. Ayrıca sağlık çalışanlarınca işlenme sıklığı ve faillik bakımından özellik arz etmemekle birlikte sağlık çalışanlarınca işlenmesi kolay olan başka bazı suçlar da vardır: Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, belgede sahtecilik, irtikâp, görevi kötüye kullanma gibi.

İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçu

Genel Olarak

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile hukukumuzda ilk defa insan üzerinde deney suçları düzenlenmiştir. Bundan önce Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nde (m. 11) Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinde ve bazı mevzuatta konu ile ilgili çeşitli düzenlemeler bulunsa da kanun niteliğinde ve en kapsamlı düzenleme 5237 sayılı TCK ile gerçekleştirilmiştir. Kanun’un “İnsan Üzerinde Deney” başlığını taşıyan 90. maddesinde sadece suç değil, aynı zamanda hukuka uygun deney ve denemenin şartları da düzenlemiştir. Madde bu bakımdan oldukça önemlidir. Maddede yer alan koşullara (m. 90/2) uygun şekilde yapılan deney ve denemeler cezalandırılmayacaktır.

İnsan üzerinde deneyi, hastalık durumlarının daha iyi tanı, tedavi veya korunma yöntemlerini ve olanaklarını geliştirmek için insanlarda doğrudan veya dolaylı bilimsel bilgi üretme amacıyla tasarlanmış araştırmalar ile normal veya patolojik her türlü işlevin anlaşılması için sağlıklı ve hasta bireylerde veya canlı ile ölü dokularda, organlarda, kanda, genetik değerlendirme için kullanılacak materyallerde ve diğer beden sıvılarında yapılacak her türlü araştırmalar olarak tanımlamak mümkündür. İyileştirme amaçlı tıbbi denemeler ise hekimin tedavi amacıyla hastanın üzerinde bazı özel durumlarda, gerçekleştirebileceği kabul edilen yeni girişimlerdir. Denemenin tıbbi veriler çerçevesinde kesinlik gösteren sonuçlar olmasa da müdahale anında, öngörülen sonuçlar ile olası riskler karşılaştırıldığında, hastanın iyileşmesi açısından somut bir şansın bulunması gerekir. İnsan üzerinde deney ve denemenin hukuka uygun sayılabilmesi için diğer koşullar yanında üzerinde deney ve deneme yapılacak olan kişinin aydınlatılmış olması gerekir.

Bu suçla korunan hukuki yarar, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıdır. Suçun faili herkes olabildiğinden, hekimler ve insanlarla ilgili araştırmalar yapan bilim adamlarının da bu suçun faili olabilmesi mümkündür.

Kasten işlenebilen bu suça teşebbüs de mümkündür. Suç soyut bir tehlike suçu niteliğinde olduğundan, suçun gerçekleşmiş sayılması için deney veya deneme sonucunda kişinin sağlığının bozulması veya ölmesi gerekmez. Mağdurun herhangi bir zarar görmediği durumlarda da sadece kanunda belirtilen şartların gerçekleşmemesi hâlinde bu suç oluşur. Fakat kanunda sayılan şartlara uyulmadan yapılan bir deney sonucu kişinin sağlığı bozulmuş veya ölmüşse, kasten yaralama veya kasten öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır. Deney esnasından tüm koşullara uyulmuş, yine de yaralama veya ölüm meydana gelmişse koşulları varsa fail taksirden dolayı sorumlu tutulur.

Organ ve Doku Ticareti Suçu

İlgilinin veya yakınlarının bilgisi ve rızası dışında yaşayan kişiden ya da ölüden organ veya doku alınması, saklanması menfaat karşılığı ticaretinin yapılması Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesinde suç sayılmıştır.

Mevzuatımızda “organ” ve “doku” kavramları, 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’da kullanılmış, ancak bunların tanımlanmasına gidilmemiştir. Doku, çok hücreli canlılarda, fonksiyon ve yapı bakımından birbirine benzeyerek, anatomik olarak bütün oluşturan hücre, lif gibi unsurlardan oluşan yapıdır.

Organ ise dokuların bir araya gelerek anatomik ve işlevsel bir bütün oluşturduğu birimdir. Transplantasyonun konusu insanın vücuduna organik olarak bağlı bulunan doğal organlardır. Organ ve doku ticareti suçunu düzenleyen TCK’nın 91. maddesinde yer alan üç ayrı suç tipinde korunan hukuki yararlar şunlardır:

1. Yaşayan kişiden rızasına aykırı olarak organ ve doku alma suçunda korunan hukuki değer kişinin vücut bütünlüğüdür.
2. Ölüden hukuka aykırı şekilde organ veya doku alınması suçunda ölünün hatırası ve yakınlarının haysiyeti ile kamu sağlığıdır.
3. Organ ve doku ticareti yapılması suçunda kamu sağlığı ve toplumsal barıştır.

Çocuk Düşürtme Suçu

TCK m. 99’da düzenlenmektedir. Çocuk düşürtme suçlarında korunan hukuksal yarar ceninin gelecekteki yaşam hakkıdır. Burada ayrıca çocuğu düşürtülmek suretiyle üzerinde girişimde bulunulan kadının sağlığı da korunmaktadır. Ayrıca kadının biyolojik anne olabilme hakkı ve anne olup olmamayı seçebilme hakkı da bu suçla korunmaktadır. Bunun dışında ulusun, ırkın ya da toplumun varlığını sürdürme hakkı da bu suçla korunan değerler arasındadır. TCK m. 99 genel olarak dikkate alındığında suçun faili, cenini taşıyan anne dışında herhangi biri olabilir. Ayrıca bu üçüncü kişinin mutlaka gebeliği sonlandırma yetkisine sahip olması gerekmez. Çocuğun gebeliği sonlandırma yetkisi olmayan bir kişi tarafından düşürülmesi, suç bakımından sadece nitelikli bir hâl oluşturur (TCK m. 99/5). Gebe kadının çocuğunu bizzat kendisinin düşürmesi halinde uygulanacak hüküm TCK’nın 100. maddesinde düzenlenen çocuk düşürme suçudur.

Suçun mağduru gebe kadındır. Çocuk düşürtme suçunun manevi unsuru kasttır. Failin iradesinin çocuk düşürmeye yönelik olması gereklidir. Yani failin bu konuda hareketini bilerek ve isteyerek yapması gerekmektedir.

Bu suçta hukuka uygunluk sebepleri, tıbbi zorunluluk hâli ve süre koşullu rızadır. Kanun koyucu 10 haftaya kadar olan gebeliklerde kadının rızasının bulunmasını suç bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlemiştir.

Çocuk düşürtme suçu teşebbüse elverişli bir suç tipidir. Çocuk düşürtme suçu iştirak açısından özellik arz eder. TCK m. 99 kapsamında çocuk düşürtme suçunun faili, gebeliği sonlandıran üçüncü kişi olarak düzenlenmiştir. Bu kişinin eylemine başka kişilerin azmettirme, yardım etme vs. şeklinde iştirakleri söz konusu olabilir ve bu takdirde genel iştirak kuralları uygulanır.

TCK.’nın 99. maddesinin son fıkrasına göre, kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir. Bu suçta böylece özel bir hukuka uygunluk nedeni getirilmiştir.

Genital Muayene Suçu

Bu suçla, kişinin özgürlüğü vücut ve cinsel bütünlüğü korunmaktadır. Genital muayeneye gönderme bakımından herkes fail olabilir. Genital muayeneyi yapan kişi bakımından kanun herhangi bir sınırlama getirmese de muayeneyi yapacak kişi olarak suçun faili sağlık mesleği mensubudur. Mağdurun kız ya da erkek, çocuk ya da yetişkin olması arasında fark yoktur. Cinsel organlarda yapılan muayeneye “genital muayene” denir. Suç ancak kasten işlenebilir, taksirli şekli cezalandırılmaz.

Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme

Mevzuatımızda Kişisel Verilerin Korunması Kanunu yanında kişisel verilerin korunmasını ve dolayısıyla özel hayatın gizliliğini sağlamak amacıyla Türk Ceza Kanunu’nda da hükümler öngörülmüştür. Kişisel verileri korumaya yönelik bu hükümler tüm kişisel verilere ilişkindir. Ancak bu çalışmada konu tıp hukuku ile sınırlandırılmaktadır.

Tıp Hukuku Bakımından Kişisel Verilerin Gizliliği

Hasta ile ilgili tüm işlemlerde gizliliğe saygı gösterilmesi esas olup, hastanın bu gizliliğe saygı duyulmasını isteme hakkı söz konusudur. Hasta Hakları Yönetmeliği’nde de hastanın mahremiyete saygı gösterilmesini talep hakkı bir hasta hakkı olarak kabul edilmiştir.

Tıp meslek veya sanatları mensubu kimseler, hastanın sağlık durumuna ilişkin işlemlerin yapılması sırasında veya sonrasında hastaya ilişkin bilgilere sahip olacaktır. Hastanın gizliliğine saygı gösterilmesi hususu, sağlık meslek mensupları için meslek ve sanatını yerine getirirken sahip olduğu sırları açıklamamanın bir yükümlülük olarak öngörülmesi suretiyle sağlanır.

Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Olarak Açıklanması Suçu

TCK m. 136’ya göre; “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Kişisel veriler aslında kişinin hayatının gizli alanını oluşturduğu için, bu bilgilerin açıklanması kişinin özel hayatına müdahale teşkil eder. Bu durumda, bu suç tipiyle korunan hukuki yarar kişinin özel hayatı ve kişilik haklarıdır. Tıbbi verilerin tıp mesleği mensuplarınca hukuka aykırı olarak açıklanması halinde kişinin sağlık hakkı da ihlal edilmektedir.

Bu suçun faili herkes olabilir. Ancak, suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle ve belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâli suçun nitelikli hâli olarak öngörülmüştür.

Sağlık ile ilgili kişisel nitelikteki veriler özel niteliği olan veriler olup diğer kişisel verilere nazaran daha özel bir koruma gerektirmektedir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile “sağlıkla ilgili veriler” özel nitelikli kişisel veri sayılmıştır.

Suçun maddi unsuru, kişisel verileri “verme, yayma veya ele geçirme”dir. Kişisel verileri verme, yayma ve ele geçirme gerek hekim gerekse sağlık personeli açısından da söz konusu olabilir.

Bu suç ancak kasten işlenebilir. Suçun taksirle işlenmesi durumunda fail cezalandırılmaz. Kişisel verilerin açıklanması konusunda ilgilinin rıza göstermesi, kanun hükmünün yerine getirilmesi, zorunluluk hâli gibi hukuka uygunluk nedenleri söz konusu olduğunda sağlık görevlileri cezalandırılmaz. Hastanın kişisel verilerinin açıklanması konusunda rıza göstermesi hâlinde, kişisel verilerin açıklanması hukuka uygundur.

Bu suça teşebbüs mümkündür. Örneğin, kişisel verilerin belge vermek suretiyle açıklanması hâlinde, belgenin üçüncü kişiye verilmeden ele geçirilmesi halinde TCK m. 136’daki suça teşebbüs söz konusu olur.

Resmi Belgelerde Sahtecilik Suçu

Sahtecilik, kamunun doğruluğuna inanıp güven duyduğu bir belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması ya da tamamının veya bir kısmının değiştirilmesi şeklinde tanımlanabilir.

Bu suçla korunan hukuki yarar kamunun güvenidir.

Ceza hukuku anlamında belge, insanın iradesini hukuki sonuç doğurmaya uygun, yazılı ve gözle algılanabilir şekilde dışa vurma şeklidir. Belgede sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan belgeler resmî ve özel belge olmak üzere ikiye ayrılır. Resmî belgeyi, bir kamu görevlisi tarafından görev ve fonksiyonu nedeniyle yasaların öngördüğü usul ve yetkiler çerçevesinde ve bunlara uygun olarak düzenlediği yazı olarak tanımlayabiliriz. Bir belgenin resmî belge olarak kabul edilebilmesi için kamu görevlisi tarafından düzenlenmiş olması yeterli değildir. “Resmî belgede sahtecilik” başlıklı TCK’nın 204. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere “düzenlenen belge ile kamu görevlisinin ifa ettiği görev arasında bir irtibatın bulunması gerekir”.

TCK 210. maddesinde; sahtecilik suçunun konusunu oluşturan bazı özel belgeler hakkında resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire veya diğer sağlık mesleği mensupları tarafından düzenlenen belgeler hakkında ise TCK m. 210/2’de düzenleme yapılmıştır. Buna göre, kamu görevi icra etmeseler dahi bu kimselerin görevleri gereği ve gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde, düzenlenen belgelerin resmî belge statüsünde olduğu kabul edilmiştir. Yine 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu, “Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir.

Sahtecilik, kimseyi aldatamaz nitelikte ise zarar verme yeteneği bulunmayacağından suç oluşmayacaktır. Aldatma yeteneğinin varlığı ibraz edildiği muhatabının kişisel durumuna göre değil, objektif ölçüte göre araştırılmalıdır. Aldatma yeteneği, belgedeki sahteciliğin belirsiz sayıdaki kişiyi (birçok kimseyi) kandırabilecek güç ve nitelikte olmasını ifade etmektedir.

Kamu görevlisi olmayanlar tarafından işlenen resmî belgede sahtecilik suçunda suç, herkes tarafından işlenebilir. Ancak kamu görevlisi tarafından işlenen resmî belgede sahtecilik suçunda fail kamu görevlisidir. Kanun koyucu bu suç bakımından özgü suç hükümlerini düzenlemiştir. Resmî belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için failin kamu görevlisi olması yanında, suça konu olan resmî belgeyi görevini ifa ederken ve görevi dolayısıyla düzenlemesi de gerekmektedir. Kamu hastanelerinde çalışan sağlık personeli de kamu görevlisidir.

TCK m. 204/2’de şu seçenek hareketler öngörülmüştür.

1. Resmî bir belgenin kısmen veya tamamen sahte olarak düzenlenmesi, gerçek belgeyi düzenlemeye yetkili makama ait imza, unvan, şekil gibi hususların taklit edilmesi bu suçu oluşturmaktadır.
2. Kamu görevlisinin, düzenlediği resmî belgede sonradan değişiklik yapması, resmî belgeyi değiştirme sayılır. Değiştirme fiilînin, belgeyi düzenleyen ya da düzenleme yetkisi olan başka bir kamu görevlisince işlenmesi olanaklıdır. Resmî belgede değişiklik yapılması; belgeye ekleme yapılması veya mevcut bir ifade veya tarihin silinmesi, kazınması gibi yollarla metinden çıkarılması şeklinde işlenir.
3. Kamu görevlisinin, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu bir konuda, gerçeğe aykırı içerikte bir resmî belge düzenlemesi hâlinde, kamu görevlisince işlenen resmî belgede sahtecilik suçunun bir diğer seçimlik hareketi gerçekleştirilmiş olur. Bu takdirde fikir/içerik sahteciliği yapılmaktadır.
4. Kamu görevlisi olan failin, başkasınca gerçeğe aykırı olarak belge düzenlendiğini ya da resmî bir belgenin sahte olarak düzenlendiğini veya resmî belgede değişiklik yapıldığını bilerek, bu belgeyi görevi kapsamında kullanması hâlinde, 204/2. madde ile cezalandırılır.

İrtikâp Suçu

İrtikâp suçu kamu idaresine olan güvenilirliği sağlamak hem de kamu idaresinin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla TCK’nin “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde düzenlenmiştir (m. 250).

İrtikap suçunda iki ayrı hukuksal yarar korunmaktadır: Bir yandan kamu görevlilerinin dürüst olması sağlanarak kamu idaresinin itibarı korunmakta, öte yandan kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak bireylerin zarara uğramasını önlemektedir.

İrtikâp suçu, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilir. İrtikâp suçunun mağduru kendisinden yarar ya da vaat elde edilecek olan kişidir. Kamu idaresi, suç teşkil eden fiil dolayısıyla kendi personeli olan failin dürüstlük kurallarına aykırı davranarak kamu önünde itibarını yitirmesinden dolayı “suçtan zarar gören” konumundadır.

Suçun üç şekli vardır: İcbar, hileli davranışlarla ikna ve hatadan yararlanma.

1. İcbar suretiyle irtikâpta, kamu görevlisi, görevinin kendisine sağladığı yetki ve nüfuzdan yararlanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla hareket etmektedir.
2. İkna suretiyle irtikâp suçunda ise “Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, cezalandırılır.”
3. Hatadan yararlanma suretiyle irtikâp suçunda kamu görevlisi görevinin sağladığı güveni yine kötüye kullanmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, kamu görevlisinin icrai bir hareketi değil, ihmali bir hareketi söz konusudur.

İrtikâp suçu, kasten işlenebilen suçlardandır. Suç, hem doğrudan hem de (kural olarak) olası kasıtla işlenebilir.

Suçun oluşumu için failin, suç teşkil eden fiilin icra ediliş şekline ilişkin olarak kanuni tanımında belirtilen hususların bilincinde olmalıdır. Fail, görevinin sağladığı nüfuzu ya da güveni kötüye kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamasına veya bu yolda vaatte bulunmasına mağduru icbar ya da ikna ettiğini bilmeli ve bunu istemelidir.