Ünite 3: Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluk Şartları

Giriş

Kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile sağlıklı yaşamaları iç içe geçmiş kavramlardır ve bu iki kavram hekim-hasta ilişkisinde bir araya gelmektedir. Hekimler meslekleri icabı hastalığı teşhis etmek ve hastayı iyileştirmek için birtakım yükümlülüklerin altına girmektedir. Hasta ise hekimin sunduğu hizmetler sayesinde sağlığına kavuşmayı bekleyen taraftır. Yaşama hakkı insan hakları temelinde kutsal bir hak olarak kabul edilir. Yasama hakkı, insanın hastalıklardan korunması, sağlığını muhafaza etmesi, tıbbi yardım görmesi, tedavi edilmesi ve sağlık hakkının tanınması ile yakından ilgilidir. Sağlık ve yaşam hakkı kapsamında kişi tedavi olmak için rıza vermek durumundadır. Hastanın bu rızayı aydınlanmış ve serbest iradesi ile açıklamış olması gerekmektedir. Rızanın hukuken geçerli olabilmesi, kişinin sağlık durumu, yapılacak müdahalenin etkileri ile ortaya çıkabilecek sonuçları hakkında bilgilendirilmesine bağlıdır. Aydınlanmış ve serbest irade ile verilmiş rıza hukuken geçerli bir rıza olarak kabul edilmektedir.

Kişinin sağlığının korunması hususunda hukuken geçerli bir rızanın yanında devletin de yükümlülükleri vardır. Devletin, kişilerin sağlık hizmetlerine eşit bir şekilde erişimini sağlama, kişilerin sağlığına zarar verecek sosyal ve toplumsal zorlanmaların önüne geçme, ayrımcı uygulamaları engelleme, tıbbi personelin eğitilmesi, bilgi, beceri ve tecrübelerinin arttırılması konusunda ortam yaratılması, etik ve hukuka uygun davranışların geliştirilmesi ve kişilerin sağlık hizmetlerine ulaşmasına imkân vermeyen engelleri ortadan kaldırma seklinde yükümlülükleri bulunmaktadır. Kişinin sağlığına kavuşması maksadıyla yapılacak tıbbi müdahalelerin, öncelikle tıp mesleğini icra etmeye yetkili bir sağlık çalışanı tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bütün bu genel bilgiler ışığında, kişiye uygulanacak tıbbi müdahalenin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi, tıbbi müdahalenin bir sağlık personeli tarafından yapılması, hastanın içinde bulunduğu durum tam olarak aydınlatıldıktan sonra rızasının alınması, yapılacak tıbbi müdahalenin tıp bilimi verilerine göre gerekli ve uygun bir müdahale olmasına bağlıdır.

Tıbbi Müdahale Kavramı ve Önemi

Tıbbı müdahale genelde “tıbbi müdahale, tıp mesleğini icraya yetkili bir kişi tarafından, doğrudan veya dolaylı olarak tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır ancak günümüzde bu tanım yetersiz kalmıştır. Ek bilgiler ile yeni tanım “Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan teşhis, tedavi veya hukuka uygun amaçlarla kişinin müdahaleden beklediği menfaate uygun tıbbın sınırları içinde kalan fiziki ve ruhi girişim” olmuştur. Bazı yazarlar ise daha da genişletip Tıbbi müdahale; kişilerin bedensel, fiziksel ya da ruhsal (psikolojik) bir hastalığını, noksanlığını teşhis ve tedavi etmek ya da bu mümkün olmadığı takdirde, hastalığını hafifletmek ya da acılarını dindirmek ya da onları böyle bir rahatsızlıktan korumak ya da nüfus planlaması amacı için, tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyet” şeklinde tanımlamaktadır.

Kişilik hakları, bir insanın, kişi olma sıfatıyla sahip olduğu, kişilik değerlerinin bütünü üzerinde geçerli, kişiye sıkı sıkıya bağlı ve mutlak nitelik taşıyan haklardır. Kişilik haklarını oluşturan değerler fiziksel, bedensel veya ruhsal değerler şeklinde sınıflandırılmaktadır. Fiziksel değerler, yaşama hakkı, vücut bütünlüğü ve sağlık hakkı gibi unsurlardır. Tıbbi müdahale kişinin bedensel, fiziksel ya da ruhsal bütünlüğüne yöneliktir. Kişinin bedensel, fiziksel ya da ruhsal bütünlüğü onun kişilik haklarına dair değerlerdir ve kanunlarla korunmaktadır. Tıbbi müdahale kişinin bedensel, fiziksel ya da ruhsal bütünlüğüne yönelik olmakla birlikte aynı zamanda yasama hakkına da yönelik bir girişimdir.

Temel hak ve özgürlüklerden olan yasam hakkı, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilmez bir hak olmakla birlikte herkese karsı ileri sürülen mutlak bir hak niteliğindedir. Kişilik değerleri; “ Kural olarak birbirinden bağımsız ve birbirine tercih edilmeksizin ki- siliği oluşturan yapı taşlarından ibarettir. Ancak bunlardan sadece bir tanesi vardır ki, tüm kişilik değerleri onunla daimdir; bu değer kişinin “hayatıdır”. Zira kişi, kişilik hakları ve ona dâhil değerler, kişinin fizikken varlığını sürdürmesine, kısaca sağ olmasına, yaşamasına bağlıdır. ” şeklinde özetlenmektedir. Yaşama hakkına tıbbi müdahale penceresinden baktığımızda iki farklı yönünün öne çıktığı görülmektedir. Tıbbi müdahaleyle, yasam hakkının temin edilmesi, devam ettirilmesi seklinde olabileceği gibi yaşam hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte ve hukuka aykırı bir eylemle de gerçekleşebilmektedir. Sağlık hakkı, kişinin fiziksel kişilik değerleri arasında yer almaktadır. Kişinin vücut bütünlüğüne müdahale, bedensel sağlığını bozucu veya tehlikeye düşüren müdahaleler kişilik haklarının ihlali anlamına gelmektedir.

Hasta hakları bağlamında konu incelendiğinde, 2002 yılında Roma’da kabul edilen Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü Sözleşmesi ’nde geçen bilgilenme ve rıza hakkı hastalara ilişkin olarak öne çıkmaktadır. Durumu hakkında yeterince bilgilendirilen hastanın tedavi koşulları bakımından rıza göstermesi hasta hakları alanında aranan temel kriterlerden biridir.

Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluk Şartları

Hekim, kişinin yaşamını düzenlemek ve sağlığını korumak için tıbbi müdahalelerde bulunur. Hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahaleleri yapılması, hastalığın devamlı olarak takip edilmesi, gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına ve birtakım yeni yöntemlere başvurma bu müdahalelerdendir. Hekim bu ve benzeri müdahaleleri yaparken hastanın yaşamını, sağlığını, vücut bütünlüğünü korumak amacıyla hareket ettiği için, birtakım şartlara da uyulması koşuluyla, aslında hukuka aykırı olarak niteleyebileceğimiz tıbbi müdahaleler, hukuka aykırı olmaktan çıkmakta ve hukuka uygun hâle gelmektedir. Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için hastanın aydınlatılmış rızasının alınmasıyla birlikte hekim veya sağlık personeli tarafından, tedavi maksadıyla, tıp bilimince kabul görmüş kural ve yöntemlerden yararlanılması şartları da mutlaka aranmaktadır.

Tıbbi müdahaleler ancak kanunla kendisine tıbbi müdahalede bulunma yetkisi tanınan kişiler tarafından gerçekleştirilmelidir. Tıp mesleğinin icrası bakımından tıp fakültesi mezunu olma şartı aranmaktadır. Tıp fakültesi eğitimi alıp buradan mezun olanların hekim sıfatıyla tıbbın bütün alanlarında tıbbi müdahale gerçekleştirmesi mümkün iken bazı alanlarda uzmanlık gerektiren müdahalelerin yapılması söz konusudur. Tıp eğitimi üzerine çeşitli alanlarda uzmanlık eğitimi alan hekimlerin alanlarında uzman oldukları kabul edilmektedir. Genel olarak tıbbi müdahale yetkisi hekimlere aittir ancak, bazı müdahaleler hekim gözetiminde hemşireler gibi yardımcı sağlık personeli tarafından yapılırken, radyoloji teknisyenliği gibi bazı müdahaleler ise hekim dışı sağlık personeli vasıtasıyla yapılır. Genel anlamda, sağlık mesleği mensubu kavramından; “tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler” anlaşılmaktadır. İlk yardım gerektiren acil durumlarda sağlık personeli dışında kalan kişiler tarafından yapılan müdahaleler, tıbbi müdahale kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu müdahalelerde en önemli kriter zaruret hâlinin bulunmasıdır. Vücut bütünlüğüne müdahale anlamında olan bu süreç ancak zaruret hâlinin olması durumunda hukuka uygun olarak nitelendirilmektedir.

Hekim, genel anlamda tıp bilimince kabul görmüş kural ve yöntemleri dikkate alıp, mesleğini icra ederken, tıbbi müdahalede bulunurken uygulamak mecburiyetindedir. Hekim, hastasına yönelik tıp biliminin kural ve yöntemlerini yanlış ya da eksik uygulamışsa hekimin mesleki bir kusuru söz konusu olacaktır.

Tıbbi müdahalelerin acil olarak uygulanması gereken durumlarda hastanın rızasını almak mümkün olmayabilir. Bu durumlarda, tıbbi müdahale, kişinin rızası olmaksızın, onun bir an önce sağlığına kavuşmasını sağlamak amacıyla yapılmalıdır. Hekim tıbbi zorunluluk durumunda kendi tecrübesi ile tıbbi müdahaleye karar verir. İlk yardım durumunda hastaya tıbbi müdahalede zaruret hali bulunması gerekmektedir. Derhal tıbbi müdahale gereken bu tür durumlarda hastanın rızası olmadan hekimlerin müdahalede bulunma zorunluluğu vardır. Hastaya tıbbi müdahalede bulunmak için hastaya yapılan müdahalenin tıp bilimine uygun olması ve tıbbi zorunluluğun bulunması gerekmektedir. Bir diğer önemli husus ise tıbbi zorunluluğun yanında, sosyal ve psikolojik zorunlulukların da dikkate alınmasıdır.

Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olarak nitelendirilmesinde en önemli kıstas hastanın bu müdahaleye dair rızasını açıklamış olmasıdır. Rıza, hastanın kendi vücut bütünlüğü üzerinde karar verme yetkisinden, sağlığına kavuşma yönünde geleceğini tayin etme hakkından kaynaklanmaktadır. Hastanın rızasının geçerli olabilmesi ancak hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesine bağlıdır. Rıza hukuki niteliği bakımından tek yönlü bir irade açıklamasıdır. Rıza yoluyla bir işlemin geçerli olmasında aranan şartlar; ayırt etme gücü (temyiz gücü), irade sakatlığının bulunmaması ve rızanın hukuka, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmamasıdır. Tıbbi müdahaleye rıza verilmesi işlemi, müdahaleden önce yapılmalıdır. Bunun sebebi; haksız fiillerde hukuka uygunluk sebepleri arasında belirtilen mağdurun rızasının zararın doğumundan önce verilmesi gerekliliğinden kaynaklanmaktadır. Rızanın, zarar gerçekleştikten sonra verilmesi sadece tazminat talebinden vazgeçme anlamındadır. Geçerli bir rızadan söz edebilmek için, tıbbi müdahaleye rızasını beyan eden hastanın ehil olması, ayırt etme gücüne sahip olması gerekmektedir. Tam ehliyetli ve sınırlı ehliyetliler ile sınırlı ehliyetsizler, her türlü tıbbi müdahaleye tek baslarına rıza gösterebilmektedir. Tam ehliyetsizler ise ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle rıza açıklamasında bulunamayacaklarından, rızanın bu kişiler adına kanuni temsilcilerinden alınmış olması gerekmektedir. Rızanın geçerliliği için bir diğer hususta, rızanın hukuka, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmaması durumudur. Rızanın geçerli olması açısından belirtilecek bir diğer husus, hastanın irade sakatlığına uğramamış olmasıdır. Burada hastanın rızasını açıklarken herhangi bir yanılgıya düşmemiş olması beklenmektedir. Aydınlatma yükümü doğrultusunda, hekim mutlaka hastanın rıza beyanından önce yapacağı tıbbi müdahalenin içeriğini, sürecini, vereceği ilaçları, kullanacağı malzemeleri açıklamalı, müdahalenin sonucunda oluşabilecek rizikolardan hastayı haberdar etmeli ve varsa alternatif tedavi yöntemlerini açıklamalıdır. Hastanın rızasının alınması ile kendisini aydınlatma yükümlülüğü süreci, hasta-hekim arasındaki ilişkide uyulması gereken bir davranış yükümlülüğü olmakla birlikte aslında tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bir unsurdur. Hekim, hastasını yeterince bilgilendirdiğini, aydınlatmanın bütün unsurlarını içerdiğine, hastasının her türlü hususu tam ve sağlıklı bir şekilde anladığını ispat etmek durumundadır. Kural olarak hekim ağır, hatta ölümcül bir hastalığa yakalanmış hastasına bile içinde bulunduğu durumu söylemekle yükümlüdür. Bu şekilde hasta önerilen tedaviye bağlı riskler konusunda aydınlatılmaktadır. Bu noktada sınır, yapılan aydınlatmanın tedaviye zarar verme ihtimali noktasında düğümlenmektedir. Uygulama, aydınlatma yükümlülüğünün, hastanın bilgilendirilmesi durumunda hayatını ve sağlığını ciddi oranda tehlikeye düşürmesi ve yapılacak tedaviye zarar vermesi söz konusu ise bundan kaçınılmasına imkân tanımaktadır.

Aydınlatma konusunda bir diğer önemli husus ise karşılıklı aydınlatma yükümlülüğüdür. Hasta, hekime tam olarak şikâyetlerini, içinde bulunduğu durumu, daha önceki müdahaleleri, aldığı ilaçları ve hatta aile öyküsü de dâhil olmak üzere hastalığın seyrine etki edebilecek bütün bilgileri tam ve eksiksiz olarak aktarmalıdır. Hekim de bunları dinleyerek, not ederek, teşhis ve tedavide hangi kanaate ulaştığını açık ve net olarak hastasına ifade etmelidir.

Uygulamada aydınlatma yükümlülükleri farklı isimlerde ve türlerde anılmaktadır. Bunlardan bazıları; tedavi (güvenlik) aydınlatması, otonomi (karar) aydınlatması ve risk aydınlatması seklinde ifade edilmektedir. Tedavi aydınlatmasını, otonomi (karar) aydınlatmasından ayıran özelliği, hastanın rızasını almaya yönelik bir aydınlatma olmamasından kaynaklanmaktadır. Otonomi (karar) aydınlatması; hastanın serbest ve kendi sorumluluklarını farkın-da olarak karar vermesine olanak sağlamayı amaçlamaktadır. Riziko aydınlatması; hekim tarafından azami derecede özenin gösterilmesi, tıbbi müdahalenin hatasız yapılmasına rağmen yapılan müdahale sonucu meydana gelebilecek muhtemel daimî veya geçici yan etkiler hakkında hastanın aydınlatılmasıdır.

Hukuk devletinin bir gereği olarak kanunların, kamu yararına yönelik olarak hazırlanması ve yürürlüğe girmesi gerekmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin kamu yararı gerekçesiyle sınırlanmasının sınırı, hakkın özüne dokunma yasağı olmaktadır. Üstün kamu yararı kavramı ise birden çok ve birbiri ile çelişen kamu yararı olması durumunda, bunlardan birini diğerine tercih etmekte kıstas olarak nitelendirilmektedir. Tıbbi müdahalelerin kamu sağlığı ve üstün kamu yararının korunması bağlamında değerlendirilmesi, kişi temel hak ve özgürlükleri alanında önemli bir değerlendirmedir.