Ünite 5: Anonim Ortaklığın Kuruluşu, Yönetim Kurulu ve Denetim

Anonim Ortaklık, Kuruluşu ve Anasözleşmesi

Anonim şirket en yaygın şirket tipi olmasa da bu tipteki şirketler, bankacılık, sigortacılık, sermaye piyasası ve devletin ekonomik faaliyetleri gibi kilit alanlarda ve büyük sermayeler gerektiren önemli sektörlerde uğraş vermektedirler. Bu nedenle ekonomik açıdan en önemli ve etkili şirket tipi olup kapitalist ekonomik sistemin egemen olduğu tüm ülkelerde, bu sistemin temel taşlarındandır.

Anonim ortaklık hukuki açıdan da büyük öneme sahiptir. Çok ortaklı olmaya uygun yapısı, sermayesi ve faaliyetlerinin çapı gibi nedenlerle bu tür ortaklıklarda, çıkar çatışmaları ve uyuşmazlıklara, diğer ortaklıklara oranla hayli fazla rastlanır.

Sahip olduğu önem, bu tip şirketin yarar ve sakıncalarını da beraberinde getirmektedir. Başlıca yararları olarak şunlar sayılabilir:

1. Tek başlarına işe yaramayan ve atıl durumda bulunan küçük tasarrufların bir araya gelmesini sağlayarak büyük sermayeler oluşturur; bu sermayeleri ekonominin hizmetine sunarak büyük yatırımlar yapılmasına ve önemli projelerin hayata geçirilmesine zemin yaratır.
2. Asgari bir sermayeyle kurulması mümkün, ortaklarının sorumluluğu sınırlı ve payların devri şahıs şirketlerine oranla kolay ve tek kişi ile kurulması mümkün olduğu için, çok sayıda kişinin bir araya gelmesine ve dolayısıyla çok büyük sermayelerin toplanmasına elverişlidir. Pay sahibi sayısının 500’ü aşması, şirketin, halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olmasına (bir başka deyişle sınıf değiştirmesine) yol açar (SerPK. m.16/1).
3. Anonim şirketler, özel mülkiyetin halka yayılmasına katkıda bulunur; küçük tasarruf sahipleri, bu şirketlere ortak olmak suretiyle, hem dolaylı olarak büyük iş ve yatırımların ortağı konumuna girerler; hem şirket kârından pay alma olanağı kazanırlar.
4. Özellikle menkul kıymet borsaları gelişmiş ve kurumsallaşmış ülkelerde, şirkete girmek ve çıkmak oldukça kolaydır; çünkü borsa, şirket hisselerinin el değiştirmesi için en elverişli pazar ortamıdır.

Bununla birlikte anonim şirket, tamamen sakıncasız bir şirket tipi de değildir. Başlıca şu gibi sakıncalarından söz edilebilir:

1. Anonim şirketler, çoğunluk ilkesine göre yönetildiği için bazen örgütlü küçük bir azınlık şirket yönetimini ele geçirerek şirketi, çoğunluk çıkarları değil, kendi çıkarları doğrultusunda yönlendirebilir. Böylece, bir yandan çoğunluk, diğer yandan kamu çıkarları zarara uğratılabilir.
2. Çok sayıda ortağı olabilmesine rağmen, ortakların büyük kısmı, genel kurul toplantılarına ilgisiz kalmaktadır. Bu ilgisizlik, büyük bir güç boşluğu anlamına da gelmekte ve küçük ama örgütlü bir azınlık, şirkete egemen olabilmektedir. Yönetici ve kural olarak denetçiler de genel kurulca seçildiğinden, genel kurulda fiilen çoğunluğu ele geçiren kişi ve gruplar, uygun bulduklarını yönetici ve denetçiyi seçmektedirler.
3. Şirketin sahip olabildiği büyük ekonomik güç nedeniyle, bu tip şirketlerde tekelleşme eğilimi ve tehlikesi daha fazladır. Tekelleşme de serbest piyasa ekonomisine ve rekabetçi ortama vurulan bir darbedir. Bu nedenledir ki tekelleşmeyi önlemek ve bu tür şirketlerin piyasadaki hâkim durumlarını kötüye kullanmalarını önlemek için özel yasal düzenlemeler yapılması gereksinimi doğar. Ülkemizdeki 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un temel amaçlarından birisi de budur.

TTK m.329’daki iki fıkrayı birleştirmek suretiyle anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş, borçlarından dolayı sorumluluğu malvarlığı ile ortaklarının sorumluluğu ise taahhüt etmiş oldukları sermaye miktarı ile sınırlı ve yalnızca şirkete karşı olan ortaklık şeklinde tanımlanabilir. Bu tanımda yeralan unsurlar, sermaye, şirketin malvarlığı ile sorumluluğu ve ortakların sınırlı ve şirkete karşı sorumluluğu şeklinde belirlenebilir.

Sermaye

TTK m.329 vd.’da, “sermaye” kavramı ile önceden sadece halka açık anonim şirketlere tanınmış bir olanak olan kayıtlı sermaye sisteminden yararlanmaya, halka kapalı anonim şirketler için de izin vermiştir. İki ayrı sermaye sistemine kısaca değinecek olursak;

1. Kayıtlı sermaye sistemi, anasözleşmede gösterilen alt ve üst limitler arasında, yönetim kurulu kararı ile ve anasözleşme değişikliği usulüne uyulmaksızın sermaye artırımına izin veren bir sistemdir.
2. Esas sermaye sisteminde ise, kuruluş sırasında şirketin anasözleşmesinde gösterilerek ticaret siciline tescil edilen ve daha sonra değiştirilebilmesi (artırılması veya azaltılması), anasözleşme değişikliği gerektiren (TTK m.456 vd.) bir tek rakam vardır; o da esas sermayedir. Bu rakam, anasözleşme değişikliği yapılmadıkça artmayacağı ve azalmayacağı için, sisteme, “sabit sermaye sistemi” de denilmektedir.

Tanımdan anlaşılmamakla birlikte, değişik hükümlerden hareketle, sermaye rakamının dört özelliği bulunduğu söylenebilir. Bunlar:

• Nakit ile ifade edilmesi
• Tamamen Taahhüt Edilmiş Olması
• Önceden Belirlenmiş ve Sabit Olması
• Paylara Bölünmüş Olması

Malvarlığı ile Sorumluluk

Her kişi gibi anonim şirket de alacaklılarına karşı malvarlığı ile sorumludur. Malvarlığı, şirketin tüzel kişi sıfatıyla belirli bir anda sahip olduğu mevcut hak, alacak, borç ve yedekleri anlatır. Bu kavram, esas/çıkarılmış sermayeden farklı olarak sabit değil, değer ve içerik yönlerinden ortaklığın faaliyetleriyle bağlantılı olarak değişiklikler gösteren bir kavramdır.

Ortakların Sınırlı Sorumluluğu

Ortaklar şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri sermaye miktarı ile sınırlı olarak sorumludurlar. Bir ortak, ortaklığa karşı tek (aslî) borcu olan sermaye taahhüdünü ifa etmişse, sınırlı sorumluluğu da sona ermiş olur; tüm ortaklar oy birliği ile karar almadıkça, ortaklar yeni bir sermaye taahhüdü altına sokulamazlar.

Anonim Ortaklık Türleri

Uygulaması oldukça fazla ve birçok türü bulunan anonim ortaklıkları sınıflandırırken, çeşitli ölçütlerden hareket edilebilir. Biz, iki ölçütü kullanarak ortaklık türlerine değineceğiz. İlki, yukarıda, ticaret ortaklıklarını sınıflandırırken de kullandığımız, özel hükümlere bağlı olup olmamaları açısından yapılan ve anonim ortaklıklara da uygulayabileceğimiz ölçüttür. Diğeri ise, halka açık olup olmamaları ölçütüdür. Anonim ortaklık türleri:

• Özel Hükümlere Bağlı Olup Olmama Açısından
  • Özel Hükümlere Bağlı anonim Ortaklıklar
    • Kendi Özel Kanunu Bulunan Ortaklıklar
    • Belirli Faaliyet Dallarına İlişkin Özel Düzenlemelere Bağlı Ortaklıklar
    • 233 Sayılı KHK Düzenlemesine Bağlı Ortaklıklar
  • Genel Hükümlere Bağlı Ortaklıklar
• Halka Açık Olup Olmama Açısından

şeklinde sınıflandırılır.

Kurucu Sıfatı ve Kuruluş Aşamaları

Kuruluş, ortaklık tüzel kişiliğinin doğması için kanunun öngördüğü tüm işlem ve aşamaların gerçekleşmesi sürecini ifade eder. Kanun, anasözleşmenin hazırlanmasından başlayan ve tescile dek devam eden aşamalar öngörmüş olup bir aşama tamamlanmadan diğerine geçilememektedir.

Anasözleşmeyi imzalayan ve sermaye koymayı taahhüt eden gerçek ve/veya tüzel kişiler kurucu sıfatını kazanır. TTK m.337 anlamında kurucu sıfatı henüz kazanılmadığı için kurucu adayı diyebileceğimiz kişilerce, kanuna uygun bir anasözleşmenin hazırlanması veya hazırlatılması gerekir. TTK’da belirtilen anasözleşmede bulunması zorunlu hususlar şu şekildedir:

1. Şirketin ticaret ünvanı ile merkezinin bulunacağı yer (m. 339/2, a),
2. Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış işletme konusu (m. 339/2, b),
3. Şirketin sermayesi ile her payın itibari değeri ile bunların ödenmesinin şekil ve şartları (m. 339/2, c),
4. Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları (m. 339/2, d),
5. Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bu kişilerden ortaklık adına imza atmaya yetkili olanlar ve ilk yönetim kurulu üyelerinin kimler olduğu (m. 339/2, g, 339/3),
6. Genel kurulların toplantıya ne şekilde çağrılacakları (m. 339/2, h),
7. Şirkete ait ilânların nasıl yapılacağı (m. 339/2, i),
8. Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının tür ve miktarları (m. 339/2, j),
9. Şirketin hesap dönemi (m. 339/2, k).

TTK m.339 uyarınca, anasözleşme, kurucularca noter huzurunda imzalanacak ve imzalar noterce onaylanacaktır. Şirket, kurucuların, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri ve şirket kurma iradelerini açıkladıkları, kanuna uygun düzenlenmiş bulunan anasözleşmedeki imzalarının noterce onaylanması ile kurulur; tüzel kişiliğin tescil ile doğacağına dair m. 355/1 saklıdır. Bu düzenleme ile şirketin pay sahipleri arasında kurulma ve tüzel kişilik kazanma anları birbirinden kesin çizgilerle ayrılmakta ve anonim ortaklık kurmak amacıyla bir araya gelen kurucuların, ortaklığın tesciline kadarki dönemde aralarında oluşan ilişkinin, Alman Hukuku örnek alınarak ön ortaklık sayıldığı görülmektedir.

TTK m.344/2’ye göre, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmi beşi tescilden önce, nakdi sermayenin geri kalanı da anonim ortaklığın tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenecektir.

Ortaklık, merkezinin bulunduğu yerin ticaret siciline yapılacak tescille tüzel kişilik kazanır (TTK m.354-355). Tescil kurucu niteliktedir; daha sonra yapılacak ilân ise açıklayıcıdır. Bakanlık iznine bağlı anonim ortaklıklarda bu iznin alınmasından, diğer anonim ortaklıklarda TTK m.335’de öngörülen “şirketin” kurulması tarihinden itibaren otuz günlük süre içinde, anonim ortaklık, merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil olunur.

Anonim Ortaklığın Organları ve Özellikle Yönetim Kurulu

TTK sisteminde, genel kurul ve yönetim kurulu olmak üzere, kanunen zorunlu iki organa yer verilmiştir. Bu organlardan birinin uzun süre yokluğu veya genel kurulun toplanamaması durumunda, ortaklığın feshi için, pay sahiplerine, şirket alacaklılarına ve Bakanlığa, dava açma yetkisi tanınmıştır.

Yönetim Kurulu

Yönetim kurulu, kanun ve anasözleşme uyarınca genel kurulun yetkisine bırakılanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli her tür işlem ve işler hakkında karar alma konusunda yetkilidir (m. 374). YK, görev ve yetkilerini kural olarak topluca (kurul şeklinde) kullanır; istisnai bazı işlerde üyelerin bireysel olarak yetkileri vardır.

Yönetim kurulunun kullanacağı yetkilerin büyük bir kısmı, devredilemez görev ve yetkiler niteliğindedir (TTK m.375). Ayrıca, sahip olduğu bazı görev ve yetkiler kurul şeklinde kullanılmakla birlikte, bazı yetki ve görevler bireysel olup her bir üye bunları tek başına kullanabilir.

Yönetim kurulu, her yıl, üyeleri arasından bir başkan ve ona vekâlet etmek üzere en az bir başkan vekili seçer; anasözleşmede aksi öngörülebilir. Bunlar dışında, işlerin gidişini izlemek, belli konularda rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak veya iç denetim amacıyla içlerinde, üyelerinin de bulunabileceği komisyon ve komiteler oluşturabilir.

Yönetim Kurulunun Toplantıya Daveti: Yönetim kurulu, başkan ya da başkan vekilinin yapacağı davet ile toplanabilir. Üyelerden herhangi birisi de başkan ya da vekilinden, toplantı çağrısı yapmasını yazı ile isteyebilir (m. 392/7). Daveti yapan veya yaptıran, toplantının gündemini de belirler.

Toplantı Yeri, Zamanı, Usulü ve Karar: Kanunda, yönetim kurulunun toplanma yeri ve zamanı hakkında bir hüküm yoktur. Bu konular, çıkarılacak bir iç yönetmelikle düzenlenebilir; yoksa serbestçe belirlenir.

Elden dolaştırma yoluyla karar alınması yöntemi: TTK m.390/4’deki hüküm uyarınca, hiçbir üye toplantı yapılması talebinde bulunmamak şartıyla, toplantı yapılmaksızın, bir üyenin belirli bir konuda ve karar şeklindeki yazılı önerisine, en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınarak da karar verilebilir. Fakat bu yöntemle karar almanın geçerlik şartı, aynı önerinin tüm üyelere yapılmış olmasıdır.

Elektronik yönetim kurulu toplantısı yapma olanağı: TTK m.1527, yönetim kurulunun elektronik ortamda yapılabilmesine izin vermektedir. TTK m.1527’ye göre, anasözleşmede öngörülmüş olması şartıyla, yönetim kurulu elektronik ortamda yapılabilir.

Yönetim Kurulu Üyesinin Toplantıya Katılma Yasağı: Yönetim kurulu üyeleri, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya eşinin ya da alt ve üst soyundan birinin yahut üçüncü dereceye (bu derece dâhil) kadar, kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaati ile şirketin menfaatinin çatıştığı konularda, o toplantıya katılamazlar.

Toplantı ve Karar Yetersayısı: TTK m.390/1 uyarınca, anasözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm öngörülmemiş ise, yönetim kurulu, üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır.

Karar yetersayısı ise mevcudun çoğunluğudur. Oylamada eşitlik durumunda, konu, sonraki toplantıya bırakılır; yine eşitlik çıkarsa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır (m. 390/3).

Bir yönetim kurulu kararından söz edebilmek için iki kurucu unsura ihtiyaç vardır. Bunlar, ortada bir yönetim kurulunun mevcut olması ve emredici hükümlere uygun şekilde karar almasıdır. Bu unsurlardan birinin bulunmamasına yol açacak aykırılıklar, kararı “yok” kılar. Kanun, örnek niteliğinde dört neden sayarak, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespitini açık hükme bağlamıştır. Sayılan bu dört butlan nedeni şunlardır (m. 391/1):

1. Eşit işlem ilkesine aykırı kararlar
2. Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen kararlar
3. Pay sahiplerinin özellikle vazgeçilemez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren kararlar
4. Diğer organların devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararlar

Yokluğun ve butlanın ileri sürülmesi bir süreye ve şekle bağlı değildir. Hukuki çıkarı olan herkes, dava yoluyla hükümsüzlüğü tespit ettirebileceği gibi, bunu defî olarak da ileri sürebilir. Hükümsüzlük, yargıç tarafından da kendiliğinden dikkate alınır.

İptal Davası: TTK’da, yalnızca genel kurul kararlarının iptal davasına konu olması öngörülmüş (m. 445 vd.) fakat yönetim kurulu kararları yönünden bu davaya, kural olarak yer verilmemiş olup; bu kuralın iki istisnası mevcuttur:

1. Şirketlerin yapısal değişikliklerinde yönetim organı kararlarının iptaline dair m. 192/2,
2. Halka kapalı anonim şirketlerde de kayıtlı sermaye sistemine geçme iznine paralel olarak yönetim kurulu kararlarının iptaline ilişkin m. 460/5. Hükme göre, pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri, m. 445’de öngörülen nedenlerin varlığı durumunda, kararın ilânı tarihinden itibaren bir ay içinde, yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davası açabilirler; bu davaya, m. 448- 451 hükümleri kıyas yoluyla uygulanacaktır.

Yönetim hak ve görevi kural olarak, yönetim kurulu tarafından kullanılır ise de istisna olarak, yönetim hak ve görevinin üyeler arasında bölünmesi veya murahhaslara bırakılması mümkündür (eTK m.319; TTK m.367).

Yetkilerin Bölünmesi: Anasözleşme ve yönerge kapsamında, yönetim işlerinin yönetim kurulu üyeleri arasında bölünüp bölünmeyeceği ve şayet bölünecek ise bunun nasıl yapılacağı saptanır.

Yetkilerin Devri: TTK m.367/1 çerçevesinde, yönetim işlerinin tamamı veya bir kısmı, yönetim kurulu üyesine (yerleşmiş deyimle murahhas üyeye) veya üçüncü kişiye (murahhas müdüre) bırakılabilir.

Ortaklığı üçüncü kişilere ve ortaklara karşı temsil etme görev ve yetkisi, kural olarak yönetim kurulundadır (m. 365). Fakat istisnaen diğer organların da ortaklığı temsil yetkisi vardır: Yönetim kurulu üyelerinin seçimlerinde (m. 359) ve kuruluştan sonra devralmada (m. 356) ortaklığı genel kurulun temsil etmesi, mevcut yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davasında (m. 553 vd.) kayyımın ortaklığı temsil etmesi, tasfiye sürecinde ortaklığı tasfiye memurlarının temsil etmesi (m. 536 vd.) gibi.

Yönetim kurulu üyesi sıfatının kazanılması ve kaybedilmesi durumlarının tescil ve ilânı gerekir. Her iki durumda da tescil açıklayıcıdır (TTK m.339/3, 354/1, g, 31/1, 373). Üye sıfatının kazanılması çeşitli şekillerde gerçekleşebilir.

• Anasözleşme ile atama
• Genel kurul tarafından seçim
• Kamu Tüzel Kişisince Atama
• Yönetim Kurulu Tarafından Geçici Seçim

Üyeliğin kaybına yol açan nedenler şunlardır:

• Azil
• İstifa
• Kendiliğinden sona ermesi

Yönetim kurulu üyelerinin hakları kişisel haklar ve mali haklar olarak ikiye ayrılır.

Kişisel haklar, mali nitelik taşımayan ve üyeler için aynı zamanda birer borç (yükümlülük) niteliğinde olan haklardır. Yönetim kurulu üyelerinin mali nitelik taşıyan hakları ise:

• Huzur hakkı
• Ücret
• Kazanç Payı
• İkramiye
• Primdir.

Yönetim Kurulu üyelerinin Görev ve Yükümlülükleri ise şunlardır:

• Yönetime katılma görevi
• Bilgi alma ve inceleme görevi
• Ortaklık ile işlem yapma ve borçlanma yasağına uyma yükümlülüğü
• Ortaklık ile rekabet etmeme yükümlülüğü
• Görüşmelere katılma yasağı
• Özen ve bağlılık yükümlülüğü

Anonim Ortaklıkta Denetim

Denetim, en genel anlamda, belirli faaliyet ve işlemlerin kurallara uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi olarak tanımlanabilir. Denetim iradesinin ortaklık içerisinden veya dışarıdan olmasına göre, iç ve dış denetim şeklinde ikili bir ayırım yapılabilir:

Anonim ortaklıkların iç denetiminden genel olarak anlaşılan, ortaklığın işleyişi ile ilgili olarak, şirket adına yapılan ve elde edilen sonucun pay sahiplerine sunulduğu denetimdir. Ortaklığın, dışarıdan ve yetkili bazı kişi ya da kurumlar tarafından denetlenmesi olarak tanımlanabilir. Bu denetim, Devlet adına kamu tüzel kişilerince yapılan denetim ile bağımsız denetçiler tarafından yapılan denetim şeklinde ikiye ayrılabilir.

Devlet tarafından yapılan denetim ile ilgili olarak anlaşılması gereken, temelde Bakanlık denetimidir. Ticaret Bakanlığının, ortaklıkları denetleme ve ortaklıklar ile ilgili hususlarda ikincil düzenlemeler yapma yetkisi bulunmaktadır. Anonim ortaklıklarda bağımsız denetim, genel olarak, ortaklığın bir faaliyet dönemine ilişkin finansal tablolarının kanuna, ana sözleşmenin finansal tablolara ilişkin düzenlemelerine ve Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun olup olmadığını Türkiye Denetim Standartları çerçevesinde denetlemek ve sonucu bir rapora bağlamak şeklinde tanımlanabilir.

Belirli bazı olayların aydınlatılması amacıyla yapılan denetime, özel denetim; bu görevi yerine getiren kişiye özel denetçi denir. Özel denetçinin görevi, ilgili konuda inceleme ve denetleme yapmak ve elde ettiği sonucu bir raporla açıklamaktır. Özel denetim, TTK’nın 438 ilâ 444 üncü maddeleri arasında yer almaktadır.