Ünite 1: Tarihsel Gelişim ve Kuram

Giriş

Uluslararası hukuk, uluslararası hukuk kişileri arasındaki ilişkileri düzenleyen ilke ve kurallardır. Uluslararası hukuk düşüncesiüzerinde durulacak olan bu ünitede ‘kişilik’ kavramı hakkında birkaç noktayaişaret edilecektir.

Uluslararası Hukukun Tanım ve Kapsamı

Hukuk düzeninin kuruluşunda, hukuki kurum ve mekanizmaların işleyişinde önemli bir yere sahip olan kavram “kişi” kavramıdır. Çünkü insanların gözünde kurallardan ibaret olan hukuk kişilere haklar vermekte ve yükümlülükler yüklemektedir.Hukuk açısından “kişi” öncelikle insanlar olmakla beraber hak ve yükümlülük açısından bazıkişi ve mal topluluklarıda kişi olarak kabul edilmektedir. Hukuk bunlardan ilkini “gerçek kişi”, ikincisini“tüzelkişi” olarak adlandırılır.

Devletin egemenlik alanında geçerli olan hukuk,uluslararası hukukta iç hukuk veya ulusal/milli hukuk olarak adlandırılır. Bu hukuk düzeniile bu düzenin kabul ettiği kişi kavramı aynı zamandadevlet veya merkezî siyasi iktidar ile bu iktidarınüzerinde güç sahibi olduğu kişiler arasındahiyerarşik bir ilişkiyi de yansıtır. Ancak uluslararasıhukuk söz konusu olduğunda iktidar vehukuk kişileri ortadan kalkar.

Uluslararası hukukunilke ve kurallarını uluslararası hukuk kişileri oluşturur.Uluslararası hukukta “kişi” kavramı, öncelikledevletlere karşılık gelir ve devletlerin eşit, egemenoldukları kabul edilir. Geçtiğimiz yüzyılın ortasındansonra yaşanan bazı gelişmeler, uluslararasıörgütlerin ve hatta gerçek kişilerin (bireyleri)de uluslararası hukuk kişisi sayılmasını sağlamıştır.

Uluslararası hukuku oluşturan ilke ve kurallar temelde devletlerin uzunsüren uygulamalarının ardından kural olarak kabulettikleri davranışlardan ve devletlerarasındaiki veya çok taraflı olarak akdedilen antlaşmalardançıkarılır.

Uluslararası Hukukun Hukukilik Niteliği

Bu konuda gerek siyasetçilerin gerekse kamuoyunun fikri uluslararası hukukun, hukuk olarak adlandırılmasının doğru olmadığı çünkü bu alanda asılönemli unsurun hukukilik değil güç sahibi olmaolduğu zaman zaman dile getirilmektedir. Özellikle hukuk ve hukuki sorunlar üzerineyoğunlaşmış hukuk filozoflarının bir kısmı dauluslararası hukukun gerçekten hukuk olmadığınıiddia etmektedir. İç hukuku çıkış noktası alan bufilozoflara göre bir hukuktan bahsedebilmek içintoplumda bir iktidar ile iktidarın çıkardığı kurallarbulunmalı, bu kurallar yaptırımla desteklenmeli, etkilibir yargılama aygıtı bulunmalı ve yargılama sonundaverilen kararlar uygulanıyor olmalıdır. Hukuksayılmanın koşulları bu şekilde belirlenince, uluslararasıhukuk da bu tanıma uymadığından, birhukuk düzeni olarak görülmemektedir. Çünküuluslararası toplulukta, iç hukuktakine benzer biriktidar bulunmaz. Yargılama mekanizmaları da,iç hukuktaki zorunluluk koşulundan farklı olarak,devletlerin iradesine bağlı olarak kurulmakta veçalışmaktadır. Diğer taraftan, belki de en önemlisi, yaptırımlarınuygulanmasındaki farklılıklardır.

Uluslararası hukukun“hukuk” niteliğinin tartışılmasına neden olan enönemli düşünür, İngiliz hukuk filozofu John Austin(1790-1859) olmuştur. Austin’e göre uluslararasıhukuk, hukuk değil, kendi deyimiyle, pozitifahlaktır.

Hukuk felsefesi akımları arasındaki ayrımaişaret eden bazı kabuller açısından Austin’i takipederken Austin’in kuramını geliştiren 20. Yüzyılınbüyük hukuk filozofu H.L.A. Hart (1907-1992) ise modern devletlerinhukukunu bir kurallar sistemi olarak görür. Sözkonusu sistem birincil ve ikincil (asli ve tamamlayıcı)kuralların birleşiminden oluşur. Bireylereyönelmiş birincil kurallar “Yap!” veya “Yapma!”anlamını içerirken, ikincil kurallar, bu kurallarhakkındadır.Söz konusu bu kurallar bütününe “sistem”niteliği veren, Hart’ın“tanıma kuralı” adını verdiğiikincil kuralların son türü olan kuraldır.Tanımakuralı sayesinde, bir kuralın söz konusu sistemeait olup olmadığını önceden söylemek olanaklıdır. Hart’a göre ikincil kurallar, ilkel topluluklarınhukukunu gelişmiş toplumların hukukundanayıran şeydir. Bir kurallar sistemi ikincil kurallarasahipse, bu, hukukun gelişmişliğinin göstergesiolmaktadır.

“Uluslararası hukuk gerçekten hukukmudur?” şüphesinin en önemli nedeni,“hukuk” sözcüğünün iç hukuka gönderme yaparakkullanılmasıdır.İç hukuk açısından bakıldığında hukuk; bir iktidarın,bu iktidarın yarattığı kuralların, kurallarınyaptırımla desteklenmiş olmasının ve kurallarınetkin bir şekilde uygulanıyor olmasınınvarlığını varsayar. Hukuk kavramı bu şekilde değerlendirilirse, uluslararası hukukun, yasama organından,zorunlu yargılama yetkisine sahip yargı organlarındanve yaptırımları uygulayacak zor kullanmagücüne sahip bir iktidarın yokluğundan hareketle,hukuk olmadığı söylenebilir. Hart’agöre bu bir yanılgıdır. Çünkü ona göre ikincil kurallar bir kurallar bütününe hukukdemenin ölçütü sayılmaz.Söz konusu unsurlarınuluslararası hukukta bulunmamasının anlamı,onun ilkel, tamamlanmamış bir hukuk olduğudur.Böyle bakıldığında uluslararası hukuk, sadece birincilkurallara sahip toplulukların kurallarınabenzemektedir. Yani, bir sistem değil, tektek kurallardan oluşmuş bir hukuk bulunmaktadır.Oysa Hart, bu tartışmayı yürütürken uluslararasıhukukun ulusal hukuktan ne kadar farklıolduğuna değil, ulusal hukuka ne kadar benzediğinebakılması gerektiğini söyler. Uluslararasıhukuk ifadesini ilk defa kullanan Bentham’aatıfla Hart, uluslararası hukukun hukuka yeterincebenzediğini söyler. Ancak bu benzerlikbiçim açısından değil içerik açısındandır ve birulusal hukuka uluslararası hukuktan daha fazlabenzeyen herhangi bir sosyal kurallar grubu yoktur.

Dolayısıyla ulusal hukuku temel alarak yapılanhukuk tanımı, uluslararası hukuku hukuk olarakadlandırmayı kabul etmemektedir. Oysa hukukdaha geniş bir şekilde düşünülecek olursa, uluslararası hukuk, en azından, yaygın bir nitelemeyle “leximperfecta”(tamamlanmamış, yetkin olmayanhukuk) olarak görülebilir.

Uluslararası Hukukun Kapsamı

Uluslararası hukukun kapsamı konusunda kısaca bir tanımlama yapmak zordur. Bunun İki nedeni bulunmaktadır. Bunlar:

·Uluslararası ilişkilerin gelişimindeki hız ve

·Uluslararası hukukun mahiyeti hakkındaki tartışmalardır.

Dolayısıyla burada uluslararası hukukun kapsadığı alanın tamamı değil, en önemlileri ele alınacaktır. İlk başta uluslararası hukuk, Avrupalı devletlerarasındaki diplomatik ilişkiler, savaş ve bazı egemenlik sorunları hakkındaki kuralların incelenmesiyle sınırlıyken, devletlerarası ilişkilerdeki gelişim süreciyle birlikte, çok daha geniş ve karmaşık sorunlar uluslararası hukukun ilgi alanına girmiştir. Devletler pek çok konuda eskisine oranla daha fazla iş birliği yapma ihtiyacı hissetmekte, bu amaçla uluslararası örgütler kurmaktadır. Her geçen gün ulusal düzeyde çözümlenmesi mümkün olmayan sorunların sayısı artmakta, devlet faaliyetleri ülke topraklarını aşabilmektedir. İletişim, ticaret, ekonomi, finans, çevre, kalkınma gibi konular salt ulusal olmaktan çıkmıştır. Uluslararası göç, mülteci ve sığınmacıları uluslararası bir sorun hâline getirmiştir. Devletlerarasındaki güç dengelerinin istikrarsız yapısı nedeniyle devletler, aralarındaki bütün rekabete rağmen, çok daha karşılıklı olarak bağımlı hale gelmiştir. Bütün bu gelişmeler sonucunda uluslararası hukuk, geleneksel olarak ilgilendiği devlet, halefiyet, sorumluluk, savaş hukuku, antlaşmalar hukuku, deniz hukuku, uluslararası suyolları hukuku ve diplomatik ilişkiler hukuku gibi konuların yanında aşağıda sıralanan konuları da kapsamaya başlamıştır:

·Uluslararası örgütler,

·Ekonomi ve kalkınma,

·Nükleer enerji ve nükleer silahlanma,

·Hava ve uzay hukuku,

·Deniz yataklarının kullanımı,

·Çevre,

·İletişim,

·İnsan haklarının uluslararası düzeyde korunması, vb.

Tarihsel Gelişim ve Kuramsal Yaklaşımlar

Tarihsel araştırmalar, hukuk kurallarının tarihin her döneminde var olduğunu, enazından birbirleriyle ilişkiye giren toplumlarınbazı kuralların varlığını iddia ettiğini açıkça göstermektedir.Uluslararası hukuk sıklıkla, Romaİmparatorluğu’nda Roma vatandaşı olmayanlariçin varolduğu kabul edilen “iusgentium” (kavimlerhukuku) kavramına dayandırılır. J. Benthamtarafından 18. yüzyılda ilk defa kullanılmasınakadar,“iusgentium”ifadesinden türetilen ve Türkçede “milletler hukuku”(law of nations) olarakdile getirilebilecek kavramlarkullanılıyordu.Günümüzdeki uluslararasıhukukun ilk örneklerine Avrupa’da rastlanılmıştır. Bu, etnik açıdan nispeten homojen veya homojenleştirilmiş,seküler, merkezî iktidarın ülke topraklarındatartışmasız otorite sahibi olduğu, tekbir hukukun geçerli olduğu, tek bir ordunun vemerkeze bağlı kolluk kuvvetlerinin görev yaptığımodern devletlerin veya ulus devletlerin ortayaçıkmasından sonraki döneme dayanır. Moderndevletler en güçlü hâlleriyle 18. ve 19. Yüzyıldaortaya çıkmıştır. Bu bağlamda Westphalia BarışAntlaşması (1648), hem modern devletlerin ortaya çıkışıhem de modern uluslararası siyasi ilişkilerinyapısı için önemli bir tarihtir. Bu belirleme modernuluslararası hukuku yaklaşık 350 yıllık birgelişmenin ürünü kılarsa da son elli yıldaki gelişmeler uluslararası hukuktabüyük değişime neden olmuştur.

Bugün geçerli olan uluslararası hukuksistemi, Avrupa devletlerinin arasındaki ilişkilere karşılık gelen, WestphaliaBarışı’nın ardından Avrupalı devletlerarasındakiuygulamaların gelişmesiyle varlıkkazandığı, çeşitli devletler ve hukukçular tarafından iddia edilmiş ilkelerin genel ifadesi olan “Avrupa Kamu Hukuku” temelindegelişim göstermiştir. Devletlerarasındaki ilişkileridüzenleyen kurallar, söz konusu devletlerin küresel ölçekte siyasi ve ekonomik güç olmasısonucu kimi zaman doğal yollarla, kimi zamanda askeri ve ekonomik zorlamayla yayılmıştır. II.Dünya Savaşı sonrasında pek çok devletin uluslararasıhukuk sistemine bağımsız devletler olarakkatılması, tarihsel gelişmelerdeki kurucu unsurlarıarka plana iter gibi olsa da, günümüzuluslararası hukukunun Batılı, asıl olarak da Avrupalıbir kaynağı olduğu rahatlıkla söylenebilir. Dolayısıyla bu kitapta el alınan, klasik ve modern dönemler olmak üzere iki dönmede incelen uluslararası hukuk tarihi, uluslararası hukukunAvrupalı tarihidir.

Klasik Dönem

Klasik dönem,1648’den I. Dünya Savaşı’na kadar olan döneme karşılık gelir. Avrupa’da 1618-1648 yılları arasında yaşanan savaş ve karmaşa hâli Otuz Yıl Savaşları olarak anılır. Bu Savaşları sona erdiren şey ise 1648’de gerçekleştirilen Westphalia Barış Antlaşması’dır. Ancak anlaşma bundan çok daha büyük bir anlama sahiptir. Antlaşmayla sonuçlanan konferans öncekilerden farklı olarak dinî nitelikte değildir. Temsil gücünü kaybeden Kilise’nin yanında, Protestanlık ile Kalvinizm, Katolikliğe ilaveten meşru kabul edilir olmuştur. Alman prenslikleri 300 kadar devlet olarak uluslararası siyaset sahnesine çıkmıştır. Westphalia Barışı’ndan sonra çeşitli ve çok sayıda devletin uluslararası sisteme katılması ve değişik din ve mezheplerin yan yana yaşaması, Avrupa’da normal karşılanmaya başlar.Bu dönemde Avrupa’daki devletlerarasındaki dengeye dayanan ilişkiler, “Avrupa KamuHukuku” adı verilen uluslararası hukuk düşüncesininve uygulamasının ortaya çıkmasına nedenolur.

Bu dönemde Avrupalı olmayan devletlerle ilişkiler değerlendirildiğindePortekiz ve İspanya’nın 15. yüzyılda başlattığı sömürgecilik, kısa sürede Hollanda, Fransa ve İngiltere’nin de katılımıyla Avrupalı devletlerin dünyanın geri kalan kısmını paylaşma mücadelesine dönüşmüştür. Sömürgeciliğin uluslararası hukuk açısından önemli sonuçları olmuştur. Bunlardan biri sömürgeleştirme sürecinde Avrupalı devletlerin kendilerinden oldukça farklı toplumlarla karşılaşmış olmasıdır.Kuzey Amerika’daki İngiliz sömürgelerinin 1776’da bağımsızlıklarını ilan ederek Amerika kıtasında yeni bir dönemi başlatması, sömürgeciliğin uluslararası hukuk açısından bir başka önemli sonucudur.

Sanayi Devrimi’nin Avrupalı devletleri ekonomikve askerî açıdan dünyanın hâkim güçleriyapmasıyla, “beyaz adam”ın üstünlüğü uluslararasıilişkilere de damgasını vuracaktır. Avrupalılar, 19. yüzyılın sonuna gelindiğinde, uluslararası hukuksisteminin tümüyle hâkimihâline gelmiş, Avrupalıolmayanlar ise bu sistem içerisinde yer alabilmekiçin, Avrupalı devletlerle eşit muameleye tabi olabilmekiçin “uygar” olduklarını ispata zorlanmışlardır.Nitekim 19. yüzyılda Avrupalı devletler ilediğer devletlerarasındaki uyuşmazlıkların çözümüyle ilgili sorunlar, “asgari uygarlık standardı”gibi kavramlar çerçevesinde tartışılmıştır. Bu kavram, somut ve kesin standartlar olmaktançok, Avrupa devletlerinin hukuk kurallarınagönderme yapmak için kullanılmıştır.

Klasik dönemde uluslararası hukukun kuramsal altyapısı iki rakip düşünceyle oluşturulmuştur. Rasyonalist doğalhukuk düşüncesini temsil eden Hugo Grotius, uluslararası hukuk açısından devletlerin sahip olduğu hakları,devletlerin iradeleri veya güçleri ile değil, aklın gereği olarak savunur. Bununla birlikte Grotius’un Hıristiyan ilahiyatçıİspanyol Vitoria ve Suarez’den önemli ölçüde etkilendiği de gerçektir. Doğal hukuk düşüncesinin karşısındapozitivizm olarak adlandırılan görüş, devletlerin sahip olduğu hakları gerekçelendirirken aklî çıkarımlara değildevletlerin iradelerine ve uygulamaya atıf yapar.

Klasik dönemde uluslararası hukuktaki gelişmeler değerlendirildiğinde, devletlerarası ilişkilerin bir hukuka ve düzene bağlı olarak yürüdüğünü söylemek mümkün değildir. Ancak bu dönemde uluslararası hukukun bazı temel ilke ve kuralları da ortaya çıkmaya başlamıştır. İlk yerleşen ilkelerden biri, devletlerin toprakları üzerinde egemenliğe sahip olduğudur. Bunun dışında yerleşmeye başlayan ilkeler şu şekilde sıralanabilir:

·Açık denizler tek tek devletlerin egemenliğinde değildir.

·Devletler diğer devletlerin yargılamasından bağışıktır.

·Devletler, pactasuntservanda - ahde vefailkesi çerçevesinde diğer devletlerle yaptıkları antlaşmalara bağlı kalmalıdır.

·Yabancılar kişisel ve mali açıdan tabi oldukları devletçe korunabilirler.

Bu ilkeler dışında Klasik dönemde uluslararası hukuktaki diğer önemli gelişmeleri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:

·Diplomatik ve konsolosluk ilişkileri hakkındaki bazı kurallar gelişmiştir.

·Egemenlik kavramının güçlenmesiyle birlikte, devletlerin diğer devletlere karşı güç kullanması konusunda kuramsal sınırlar ortadan kalkmıştır.

·Uluslararası köle ticaretinin yasaklanmış olmasıbu dönemin önemli gelişmelerindendir.

·Uluslararası hukukun önemli dalların biri olanİnsancıl Hukuk, klasik dönemde ortaya çıkmıştır.

·CenevreSözleşmeleri olarak anılan bir dizi sözleşme, savaşteknolojilerinin gelişmesi sonucu savaşlardaki kayıplarınartmasının ve savaşanlar ile sivillerin büyükzararlar görmesinin ardından imzalanmıştır.

·Uluslararası hukuk bu dönemde, uluslararasıörgütlerle de tanışmaya başlamıştır.Bu çerçevede sayılması gereken ilk iki örgüt, 1865’te kurulan Uluslararası Telgraf Birliği ile 1874’te kurulan Evren Posta Birliği’dir

Modern Dönem

Bu dönem, I. Dünya Savaşı sonrasından günümüze kadar olan döneme karşılık gelir. I. Dünya Savaşı, Avrupa’daki dengeleri değiştirmeklekalmamış, aynı zamanda uluslararası hukuksisteminde de esaslı bir değişikliğe yol açmıştır.Almanya, Versay Antlaşması ile savaşın sorumlusuilan edilmiş, topraklarının bir kısmını kaybedereküzerine bir de savaş tazminatı ödemiştir. Savaşsonrasında Avrupalı devletlerin dünya siyasetindesahip olduğu güç nispeten azalmış, Amerika BirleşikDevletleri yeni bir güç olarak ortaya çıkmıştır.1917’deki devrimle bir süreliğine kendi içine kapananSovyetler Birliği de bir süre sonra önemli birgüç haline gelmiştir.

Milletler Cemiyeti’nin kuruluşu, uluslararasısiyasette ve uluslararası hukukta devrimsel biradımdır. Cemiyetin kuruluşamacı, uluslararası barış ve güvenliği sağlamak,savaşın engellenmesi için bazı yükümlülükler getirmek,uluslararası uyuşmazlıkların uzlaşmaylaçözümünü sağlamak olarak belirtilmiştir. Cemiyet,modern uluslararası hukuk kuramlarının ilkörneklerini bünyesinde barındırmıştır. Ancak II.Dünya Savaşı’nın çıkmasını engelleyememiş olmasınedeniyle yerini Birleşmiş Milletler sisteminebırakmıştır.Cemiyet bünyesinde 1921’de kurulan Lahey Uluslararası Daimi Adalet Divanı, uluslararası hukukungelişimine büyük katkı sağlamıştır.Divan devletlertarafından bir otorite kabule edilmiş, daha sonraBM bünyesinde kurulacak Uluslararası AdaletDivanı’nın yakalayacağı başarıya hizmet etmiştir.

Uluslararası hukukun en önemli eksikliklerindenbiri, uluslararası yargı organlarıdır. Daimi AdaletDivanı, daha önce kurulan hakem heyetlerinin deötesine gitmiş, uluslararası yargının olanaklı olabileceğine ilişkin umutları artırmıştır.

Uluslararası hukuk sistemi günümüzde, BirleşmişMilletler (BM) çatısı altında somutlaşmaktadır.Savaşın sona ermesinden yaklaşık bir buçukay önce imzalanan BM Şartı, 1945 Ekim’indeyürürlüğe girmiştir. Örgütün temel hedefi, uluslararasıilişkilere hukuk ve düzen getirilmesi veetkin bir kolektif güvenlik sistemi kurulmasıdır.Bu hedefi gerçekleştirmek üzere devletlerin güçkullanımı meşru müdafaa haricinde yasaklanmıştır.

Modern dönemde uluslararası hukukun kuramsal altyapısına bakıldığında uluslararası hukuktun klasik dönemindeki doğal hukukçu ve pozitivist akımların varlığını devam ettirdiği söylenebilir. Bununla birlikte sosyal bilimlerdeki gelişmelere paralel olarak farklı uluslararası hukuk yaklaşımları da görülür. Bunlar:

·Realist Yaklaşımlar

·Marksist Yaklaşımlar

·Feminist Yaklaşımlar şeklinde sıralanabilir.

Realist yaklaşımlar, uluslararası hukuku bir uluslararası politika meselesi olarak kabul eder. Realistlere göre toplum devamlı değişmektedir ve hukuk, toplumsal faydaya hizmet eden bir araç olarak, bu değişime mümkün olduğunca ayak uydurmak zorundadır. Bunun, durağan karar ve içtihatlarla gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yargıçlar, verdikleri kararlarda bu değişimi göz önüne almalıdır.

Marksist yaklaşımlar, uluslararası ilişkileri ekonomik bir mücadele olarak görür ve hukuku da bu mücadelenin aracı kabul eder. Hukuk, emperyalist ve sömürgeci devletlere hizmet etmektedir.

Feminist yaklaşımlar ise uluslararası hukukun eril bir dile sahip olduğunu söyleyerek farklı kümelenmeler çerçevesinde kadınların haklarının korunmasını veya kadınların özel korumaya sahip olmasını isterler.

Modern dönemde uluslararası hukuktaki en önemli kuramsal yaklaşımlardan birisini temsil eden H. Kelsen ise iç hukuku bir normlar hiyerarşisi olarak görür, uluslararası hukuk ile iç hukukları bir bütün olarak kabul eder.