Ünite 2: Uluslararası Hukukun Kaynakları

Giriş

Hukukun kaynakları, hukuk tekniği açısından, belli bir hukuk sisteminde geçerli olan kuralları belirlemeye yönelmiş ölçütleri karşılamak üzere kullanılan bir ifadedir. Geçerlilik ölçütleri “hukukun kaynakları” başlığı altında incelendiğinde, genellikle ne tür kuralların söz konusu hukuk sisteminde “geçerli hukuk kuralı” sayılacağı belirtilir. Bir kuralın geçerli bir hukuk kuralı olduğunu söylemek iki anlama gelir: Kuralın muhatapları açısından, söz konusu kural uyulması gereken, bağlayıcı bir kuraldır. Mahkemeler veya hakem heyetleri gibi yargılama yetkisine sahip kurumlar açısından ise geçerli hukuk kuralı, bakmakta oldukları davada uygulanma olanağına sahip olma anlamına gelir. Yargı organları, kararlarını bu kurallara dayanarak verirler.

Uluslararası hukukun kaynakları, devletler açısından bağlayıcı, uyulması gereken kural türlerini ve uluslararası yargı organlarının kararlarına dayanak yaptığı kural ve ilkelerdir. Uluslararası hukukun kaynakları genel olarak ikiye ayrılır. Bunlar:

·Maddikaynaklar

·Şekli kaynaklar.

Maddi kaynak ifadesinden hukukun biçimlenmesinde etkisi olan faktörler anlaşılmaktadır. Şekli kaynaklar ise o kuralın içeriğine bağlayıcılık kazandıran işlemler ve olaylar anlaşılmaktadır.İç hukuklarda bu iki kaynak arasındaki fark kesindir. Ancak uluslararası hukuk açısındanbunu söylemek pek mümkün değildir. Bazenbir şekli kaynak, diğer bir şekli kaynağın maddikaynağını oluşturabilir veya tersi olabilir.

Uluslararası hukukun son elli yılda yaşadığı gelişmeyle çok taraflıantlaşmalar devletlerin büyük bir kısmı açısındanbağlayıcı ve ortak bir hukuku doğurmuştur. Çoktaraflı antlaşmaların ortak bir uluslararası hukuktanbahsedilmesini mümkün kılan önemine rağmen,uluslararası uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun hâlihazırdaki en önemli kaynağı, iki taraflı veyabölgesel uluslararası antlaşmalardır. Uluslararası örf ve adet ile uluslararası antlaşmalar,uyuşmazlıkların çözümü için temel kurallarıiçerse de çoğu durumda kararın verilebilmesi içinyeterli olmaz. Bir uyuşmazlığın çözümünde hukukungenel ilkeleri daima tamamlayıcı bir rol üstlenereketkili olur. Bazı durumlarda ise örf ve adet,antlaşmalar veya hukukun genel ilkelerinin yanındayargı organlarıyardımcı kaynaklar olarak isimlendirilebilecekbaşka kaynaklara başvurabilir, bu çerçevede çeşitlidevletlerin mahkemelerinde verilmiş kararları vefarklı milletlerden uluslararası hukukçuların görüşlerinikararına dayanak yapabilir.

Uluslararası Hukukun Asli Kaynakları

Uluslararası hukukun asli kaynakları iki başlık altında incelenebilir. Bunlar:

·Uluslararasıantlaşmalar

·Uluslararası örf ve adet kurallarıdır.

Tamamlayıcı bir işlevesahip olan hukukun genel ilkeleri de, asli kaynaklardan kabuledilir.

Uluslararası Antlaşmalar

Uluslararası hukukun kaynaklarındanbiri, devletlerarasında yapılan antlaşmalardır. Uluslararası antlaşma, en genel şekliyle, uluslararasıhukuk kişilerinin yine uluslararası hukukuyarınca birbirleri açısından hak ve yükümlülükyarattıkları karşılıklı irade beyanıdır. Uzun süre bu antlaşmalar iki taraflıolmuştur. Bununla birlikte özellikle güvenlikkaygılarıyla ve savaş dönemlerinde kurulan ittifaklarantlaşma metinlerine dökülmüştür. İkiden fazladevlet arasında yapılan antlaşmalar, çok taraflı antlaşmalarolarak adlandırılır.Çok taraflı antlaşmalar, tarafsayısının fazlalığı itibariyle ortak bir uluslararasıhukuka yaklaşan kurallar koyarlar.Uluslararası antlaşmalarla ilgili uluslararasıhukuk oldukça gelişmiş ve bu konu “Antlaşmalar Hukuku” başlığı altında ele alınmıştır.

Uluslararası Örf ve Adet

Örf ve adet kuralları (yapılageliş kuralları, teamül),devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerindekifiili davranış ve tutumlarıyla ortaya çıkar. Gerektarihsel açıdan gerekse özellikle çok taraflı antlaşmalararastlamadığımız dönemlerde, devletlerarasındaki ilişkiler tümüyle örf ve adet kurallarıbiçiminde düzenleniyordu. Bu kuralların varoluşunailişkin temel düşünce, devletlerin uzun süre,konusuna bağlı olarak genel veya bölgesel niteliktekiistikrarlı uygulamalarının bir kural düşüncesinedayalı olmasının, yerleşmiş bir kuralın varolduğunugösterdiği şeklindedir.Genel olarak kabul edildiği şekliyle, belli şekildedavranma yükümlülüğünün bir örf ve adetkuralından kaynaklandığını söylemek için arananbazı koşullar bulunmaktadır. Bu koşullar, maddîve psikolojik olmak üzere iki gruba ayrılır. Maddikoşullar, örf ve adet kuralından bahsedebilmekiçin devletlerin belli bir davranışta, sürekli olarakbulunmasını ve bu uygulamanın genel olmasınıgerektirir. Psikolojik koşul ise, bu sürekli ve geneldavranışın bir kural düşüncesine dayanılarak yapılmasınıgerektirir; yani devletler, bu davranışı, buşekilde davranmaları gerektiği düşüncesiyle yerinegetiriyor olmalıdırlar.Örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranış,devletlerin birbirleriyle olan ilişkileri açısından yaptıklarıeylemlerdir. Sözgelimi bir devletin, başka devletlerindiplomatik temsilcilerine, mesela büyükelçive konsoloslarına çeşitli ayrıcalıklar tanımış olabilir.Bu ayrıcalıklar yasal düzenlemelerle sağlanmış olabileceğigibi, söz konusu devletin yargı organları, hattakolluk kuvvetleri de yasal düzenlemede açıkça yeralmasa bile diplomatik temsilciler konusunda bellişekilde davranıyor olabilirler. Bir örf ve adet kuralından bahsedebilmek için,örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranışın sürekliuygulanmış olması aranır. Süreklilikten kasıt,kuralın konusunu oluşturan olayın gerçekleştiği herdurumda, söz konusu davranışın da devlet tarafındanyerine getirilmesidir.Bununlabirlikte, bir örf ve adet kuralının oluşması için çokuzun süreden beri yapılıyor olma koşulu da bulunmamaktadır.

Yine süreklilik, istikrarı gerektirdiğinden,olumlu davranışın kesintisiz olmasının yanında,olumsuz davranışların da sürekli ve kesintisizolması gerekir. Başka bir ifadeyle, bir devletin bellibir eylemine itiraz eden devlet, en azından kendisiaçısından bir örf ve adet kuralının bağlayıcı olmasınıengellemiş olur.

Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) 1951 tarihli İngiltereve Norveç arasındaki Balıkçılık Davası kararında,bir örf ve adet kuralına sürekli ve kuşkuya yer vermeyecekşekilde karşı çıkan devletler bakımındanbu kuralların geçerli olmayacağı açıkça kabul edilmiştir.Dolayısıyla bir devlet örf ve adet kuralınabaştan itibaren itiraz ederek bu kuralın kendisi açısındangeçerli olmasını engelleyebilir.

Örf ve adet kuralının oluşması için aranan birbaşka maddi koşul, genelliktir. Genellik, birden fazladevletin aynı yöndeki uygulaması anlamına gelir.Çıkarları özel olarak etkilenen devletler dâhil olmaküzere yaygın ve temsil edici bir çoğunluk tarafındankabul edilmiş bir uygulamanın bulunması gerekir.Buradaki aynı yönde nitelemesinden, devletlerinaynı davranışı sergilemeleri anlaşılabileceği gibi, birdevletin sürekli davranışına, bu davranışın etkilediğidiğer devlet veya devletlerin itiraz etmemesi de anlaşılmalıdır.Bunun yanında genellik, doğal olaraköncelikle çok sayıda devletin aynı yöndeki davranışınakarşılık gelir. Ancak bütün devletlerin istisnasızaynı yönde hareket etmeleri zaten mümkün olmadığından,geniş bir uygulamanın örf ve adet kuralınınoluşması için yeterli olduğu kabul edilir.Bu maddi koşulların yanında, bir örf ve adetkuralının varlığından bahsedebilmek için, devletlerinörf ve âdete kaynaklık eden davranışı, bir kuraldüşüncesiyle yerine getirmiş olmaları gerekir. Devletlerinherhangi bir kural yahut hukuki yükümlülükdüşüncesine dayanmadan yaptıkları eylemler,örf ve adet kuralı oluşturmaz.

Hukukun Genel İlkeleri

Devletlerarasındaki uyuşmazlıkların çözümündeantlaşmalar ile örf ve adet kuralları yanında dikkatealınan ve uygulanan bir başka hukuk kaynağı,hukukun genel ilkeleridir. UAD Statüsünde kullanılanifade, “uygar milletlerce kabul edilen” hukukilkelerine atıf yapıyorsa da, günümüzde uygar olmatartışmasının yapılmadığını ve bütün devletlerinuygar kabul edildiğini söyleyebiliriz.

Yukarıda ele aldığımız iki hukuk kaynağınaoranla hukukun genel ilkeleri, daha soyut ve belirsizbir nitelik taşır. Devletlerarasındaki bir antlaşmametni, yazılı olmak açısından somuttur. Örf veadetlerin varlığı ise, devletlerin uygulamaları gösterilerekkanıtlanabilir niteliktedir. Ancak hukukungenel ilkeleri, uyuşmazlık hakkında karar verecekkişilerin kabul ve saptamasına dayanır.Hukukun genel ilkeleri ifadesinin nasıl anlaşılmasıgerektiği de uluslararası alanyazındatartışmakonusu olmuştur. Bu ifadeyle “uluslararası hukukungenel ilkeleri”nin kastedildiğini iddia edenlerinyanında, iç hukuklarda varolan genel hukukilkelerinin uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklarauygulanacağını iddia edenler de bulunmaktadır.Ancak her iki anlamın da hukukun genel ilkeleriolarak kabul edilebileceğini söylemek mümkündür.

Bu kaynağa başvurabilmek için genellikleşu hususların gerçekleşmesi aranır:

·Uyuşmazlığın tarafı olanlar açısından o konuyudüzenleyen bir uluslararası örf ve adet kuralının veya antlaşmanın bulunmaması gerekir.

·Genel hukuk ilkeleri uluslararası antlaşmalarile örf ve adet kurallarıyla çatışmıyorolmalıdır. Eğer çatışıyorsa uygulanmaz veyauygulama sırasında çatışmaya izin verilmez.

UAD açısından hukukun genel ilkelerini bir hukukkaynağı olarak saymadaki amaç, Divan’ın önünegelen bir uyuşmazlığı, antlaşma hükümleri ile örfve adet kurallarında uyuşmazlık konusu olaylarlailgili açık kurallar bulunmadığı gerekçesiyle reddetmesiniengellemektir. Böylece genel hukuk ilkelerinebiçilen rol, antlaşmalarda ve örf ve adetkurallarında hüküm bulunamadığı, başka bir ifadeyleboşluk bulunan durumlarda, tamamlayıcılıkişleviyle kararın verilmesini olanaklı kılmaktır.Bir ilkenin genel hukuk ilkesi olarak saptanmasıve karara dayanak yapılması için, söz konusu ilkeninbütün devletlerin tartışmasız kabul ettiği birilke olması aranmaz. Ancak bununla birlikte, uyuşmazlığınniteliği ve tarafların hukuk sistemlerinegöre değerlendirme yapılması da kaçınılmazdır.

Genel ve soyut bir ifade olan hukukun genel ilkelerininhangi ilkeleri içerdiğini açıkça ve tümüylelistelemek olanaklı değildir. Böyle bir listeleme, esasında,bu hukuk kaynağının tamamlayıcı işlevi açısındanda uygun olmaz. Bununla birlikte, uluslararasıhakemlik ve yargı organlarının uygulamalarındanyola çıkarak, bazı genel hukuk ilkelerinden bahsedilebilir.

Üzerinde sıkça durulan bir hukuk genel ilkesi, “hakkaniyet” (equity) olarak da isimlendirilen hakça ilkelerdir. Bu ilke hukuki karar vermefaaliyetinin doğası itibariyle kullanılan, hukukundayandığı düşünülen adalet kavramına göndermeyapar. Bazı durumlarda genel olarak hukuk, özelolarak da uluslararası hukuk, görülmekte olan davayauygulanabilecek kuralları tüm açıklığıyla veayrıntısıyla bünyesinde barındırmaz. Böyle bir belirsizlik,hatta daha doğru bir ifadeyle kural yokluğudurumunda dahi, dava ve mevcut diğer kurallarbir karar verilmesini zorunlu kılıyor olabilir.İşte böyle bir durumda hukukta karar makamınındoldurması gereken hukuki boşlukların bulunduğukabul edilir. Hakça ilkeler veya hakkaniyet debu hukuki boşlukların doldurulmasında gündemegelir.Bununla birlikte, özellikle farklı görüşleri temsileden hukuk sistemlerine sahip devletlerarasındakiuyuşmazlıklar söz konusu olduğunda böyle bir adaletdüşüncesinin kolaylıkla hayata geçirilemeyeceğide açıktır. Hakça ilkeler, günümüzde daha çok denizalanlarındaki sınırlamaların belirlenmesinde vegelişmekte olan devletlerin, refahın fakir ve zengin devletlerarasında daha adil bir biçimde dağıtılarakyeni bir küresel ekonomik düzen kurulması gerektiğiyönündeki iddialarıyla gündeme gelmektedir.

Yardımcı Kaynaklar

Uluslararası hukukun yardımcı kaynakları iki başlık altında incelenebilir. Bunlar:

·Yargı kararları ve

·Öğreti’dir.

Bunların yanı sıra hukukun genel ilkelerinden sayılabilecek “hakkaniyet” de, yargı organlarının başvurabileceği yardımcı bir hukuk kaynağıdır.

Yargı Kararları

UAD Statüsü, uygulanacak hukuk kurallarınınsaptanmasında yardımcı kaynak olarak yargı kararlarına yer verir(madde 38/1 (d)). Bu hükümde yer alan “yargı kararı” geniş anlama sahip olup uluslararası yargı vehakemlik kararları yanında iç hukuklardaki yargıkararlarını da kapsar.Antlaşmalar, örf ve adet hukuk ile hukukun genel ilkeleri,Divan’ın önündeki davaya uygulanabileceği düşünülenkuralın kapsamı konusunda duraksama yaşanıyorsa,Divan, yargı kararlarından yola çıkarakuluslararasıhukuk kuralını çeşitli yargı kararlarından yararlanaraksaptayabilir veya bir kuralın kapsamınıbu çerçevede belirleyebilir.Karar verilirken sadece uluslararası yargı organlarınındeğil, iç hukuklar çerçevesinde ulusal mahkemelerinverdiği kararlardan da yararlanılabilir. Buyararlanma, özellikle uluslararası olma özelliği taşıyanolaylarda verilen kararlar açısından söz konusudur.

Öğreti

Yardımcı hukuk kaynağı olan öğreti (doktrin), araştırma alanınınuzmanlarınca ortaya konan görüşlerdir. Bu çerçevede,karar verilirken, uluslararası hukukçularınçeşitli şekillerde ortaya koydukları görüşlerden deyararlanabilecektir.Öğreti, uluslararası hukukun az gelişmiş alanlarındaçok daha etkili olmaktadır. Nitekim uluslararasıhukukun bir bütün olarak oldukça ilkel olduğudönemlerde, öğreti, yani uluslararası hukukçularıngörüşleri, uluslararası hukukun her alanındaki tartışma,iddia ve kararda büyük öneme sahip olmuştur.Özellikle günümüzde, küresel ölçekte uluslararasıhukukla ilgili yayınların çeşitliliğinde ve sayısındakiartış, pratik olarak öğretinin takip edilmesinive kararlara gerekçe oluşturmasını da zorlaştırmaktadır.Bununla birlikte, uluslararası hukukuntartışmalı ve az gelişmiş yahut yeni ortaya çıkmışalanlarında, öğreti etkisini devam ettirmektedir. Buetki Divan kararlarında açıkça gözlemlenmese bile,uluslararası hakemlik kararları, uluslararası hukukçularıneserlerine sıklıkla gönderme yapmaktadır.

Hakkaniyet ve Nısfet

Hakkaniyet ve nısfeti teknik anlamıyla bir hukuk kaynağı olarak görmek zordur. Zirabu konuda farklı görüşler de bulunmakla birlikte,hakkaniyet ve nısfete göre karar verme, Divan’ın,davanın taraflarının kabul etmesi şartıyla, mevcutuluslararası hukuku zorunlu olarak uygulamak yerine,daha esnek karar vermesini olanaklı kılar. Hattaböyle bir temele dayanan kararın, mevcut uluslararasıhukukun hükümlerini aşabileceği, bir anlamda“olması gereken hukuk” düşüncesine dayanarakyargıçların adalet duygusunu yansıtabileceği söylenebilir.

Divan re’sen (kendiliğinden, herhangi bir isteğe, talebegerek olmadan)davayı hakkaniyet ve nısfetegöre çözmeye karar veremez. Tarafların bu konudamutlaka talepte bulunmuş olması gerekir.Divan’ın bugüne kadar verdiği kararlarda, hakkaniyetve nısfete göre karar verilmiş olmasının örneğiyoktur. Bununla birlikte uluslararası hakemlikorganları, hakkaniyet ve nısfet çerçevesinde kararverebilmektedirler.

Kaynaklar Arasındaki Hiyerarşi

İster ulusal isterse uluslararası hukuk olsun, hukuk kuralları farklı türlerde ortaya çıkar. Farklıtürlerdeki hukuk kurallarının, hukuk kaynaklarınınbağlayıcılığı da farklıdır. Kuralların bir sistemoluşturduğu düşünülür ve bu farklı türdeki kurallarsistem içindeki yerlerine göre aynı zamanda bellibir hiyerarşinin, yani altlık-üstlük ilişkisinin konusuolurlar. Buhiyerarşi, bazı kuralların öncelikle uygulanacağını gösterir.

Uluslararası hukuk kuralları hiyerarşisinde en üst sırada uluslararası antlaşmalar ile örf ve adet kuralları bulunur. Bu kurallarbağlayıcılık açısından eşit görülmekle birlikte, uygulamada aynıkonuyla ilgili olmaları durumunda uluslararası antlaşmalar öneçıkar. Hukukun genel ilkeleri, hukuk boşluğu bulunduğu takdirdegündeme gelir. Yardımcı kaynaklar olan yargı kararları veöğreti arasında açık bir hiyerarşi ilişkisi bulunmasa da, ilkininbiraz daha üstün görüldüğü söylenebilir.

Devletlerin Tek Taraflı İşlemleri

Bir hukuk kaynağı türü olarak uluslararası, iki veya çoktaraflı uluslararası hukuk işlemleridir. Bunun yanında bir de devletlerin tek taraflı olarak yaptıkları bazıeylemler vardır ki bazı yazarlarca bu eylemler tek taraflı hukuki işlemlerolarak isimlendirilir. Tek taraflıhukuki işlemler, geleneksel olarak uluslararası hukukun kaynakları arasında sayılmaz. UAD Statüsü’ndekilistede de böyle bir madde bulunmaz. Bununla birlikte, devletlerin tek taraflı işlemlerinin uluslararasıuyuşmazlıkların çözümünde hak ve yükümlülük yaratan işlemler olarak kabul edilebilmektedir.

Bir devletin herhangi bir eyleminin tek taraflı bir hukuki işlem kabul edilebilmesi için, öncelikle, tektaraflı bir irade açıklamasının bulunması gerekir. Tek taraflı irade beyanını yapan kişi (devlet), bağlanmakniyetiyle hareket etmelidir, yani ileride beyanın gerektirdiği şekilde davranacağını düşünüyor olmalıdır.Bu irade beyanı bağımsız olmalıdır; yani başka bir irade ile birlikte anlam ifade eden veya hukukunöngördüğü bir statükonun uygulanmasına yol açan bir kural olması nedeniyle hukuki sonuçlara yol açanbir irade beyanı olmamalıdır.

Uluslararası hukukta kabul edilen tek taraflı hukuki işlemler; vazgeçme, tanıma, tebliğ, kınama ve tek taraflı söz vermedir.

Vazgeçme, bir hukuk kişisinin kendi iradesiyle bir hakkını başkasına devretmeksizin terk etmesidir.

Tanıma, bir hukuk kişisinin hukuken önem taşıyan bir konuda, o durumun varlığının saptandığına ve meşruiyetinin kabul edildiğine dair tek taraflı irade beyanıdır.

Kınama veya protesto, belirli bir durumun, iddianın yada davranışın meşruiyetinin kabul edilmediğinedair tek taraflı bir irade beyanıdır.

Tebliğ, bir devletin hukuken önem taşıyan bir durumu bir veya birkaç devletin bilgisine sunmasıdır.

Tek taraflı söz verme ise, bir hukuk kişinin belirli bir konuda belirli bir şekilde davranacağını, hiçbir koşul koymadan, diğerlerince kabul edilmesini beklemeden, belirten tek taraflı irade beyanıdır.

Tek taraflı hukuki işlemler, beyanda bulunan için hukuki sonuç doğurur. Bununla birlikte tek taraflı işlemlerle başka hukuk kişileri için hak yaratılması mümkündür. Ancak bazı tartışmalar olmakla birlikte,tek taraflı hukuki işlemlerin başka hukuk kişileri için borç veya yükümlülük yaratacağı, genel olarak kabuledilmemektedir.