Ünite 1: Tarihsel Gelişim ve Kuram

Uluslararası Hukukun Tanım ve Kapsamı

Tanım ve Temel Kavramlar

Uluslararası hukuk ilke ve kurallarını uluslararası hukuk kişileri oluşturur. Uluslararası hukukta kişi kavramı, öncelikle devletlere karşılık gelir. Devletlerin ‘eşit’ ve ‘egemen’ oldukları kabul edilir. Devletler arasındaki ilişkiler siyasi veya ekonomik açıdan bağımlılık gibi görünse de uluslararası hukuk eşit ve egemen devletler ilkesine dayanır.

Uluslararası hukuku oluşturan ilke ve kurallar temelde devletlerin uzun süren uygulamalarının ardından kural olarak kabul ettikleri davranışlardan ve devletler arasında iki veya çok taraflı olarak akdedilen antlaşmalardan çıkarılır.

Uluslararası Hukukun Hukukilik Niteliği

Gerek kamuoyunda gerekse bazı akademik eserlerde, uluslararası hukukun hukuk olarak adlandırılmasının doğru olmadığı çünkü bu alanda asıl önemli unsurun hukukilik değil güç sahibi olma olduğu zaman zaman dile getirilir. Bunun bir nedeni uluslararası hukukun özellikleri iken bir diğer nedeni devletler arasındaki ilişkilerde ortaya çıkan hukuksuzluk örnekleridir.

Uluslararası hukuk kurallarından bahsedildiğinde, böyle bir iktidarın çıkardığı kurallar tespit edilemez. Yargılama mekanizmaları da, iç hukuktaki zorunluluk koşulundan farklı olarak, devletlerin iradesine bağlı olarak kurulmakta ve çalışmaktadır. Belki de en önemlisi, yaptırımların uygulanmasındaki farklılıklardır. Böyle bir hukuk yaklaşımını dillendiren ve uluslararası hukukun ‘hukuk’ niteliğinin tartışılmasına neden olan en önemli düşünür, İngiliz hukuk filozofu John Austin (1790-1859) olmuştur. Austin’e göre uluslararası hukuk hukuk değil, kendi deyimiyle, pozitif ahlaktır.

Austin’in kuramını geliştiren 20. yüzyılın büyük hukuk filozofu H.L.A. Hart’ın (1907- 1992) yaklaşımıdır. Hart modern devletlerin hukukunu bir kurallar sistemi olarak görür. Hart uluslararası hukuk ile ilgili tartışmasının başında, “Uluslararası hukuk gerçekten hukuk mudur?” sorusunu ciddiye almamız gerektiğini söyler. Böyle bir şüphenin en önemli nedeni, ‘hukuk’ sözcüğünü iç hukuka gönderme yaparak kullanmaktır.

‘Uluslararası hukuk’ ifadesini ilk defa kullanan Bentham’a atıfla Hart, ‘uluslararası hukukun hukuka yeterince benzediğini’ söyler. Ancak bu benzerlik biçim açısından değil içerik açısındandır ve bir ulusal hukuka uluslararası hukuktan daha fazla benzeyen herhangi bir sosyal kurallar grubu yoktur (Hart 1997, s. 213-37). Demek ki, hukuk sadece ulusal hukuk anlamında kullanılırsa, uluslararası hukukun hukuk olup olmadığı sorusu da gereksiz hale gelmektedir. Zira uluslararası hukuk zaten devlet, hatta ulus devlet sonrası bir tarihsel yapı ise uluslararası hukukun yetkinliğini veya varlığını, onu mümkün kılan devlet(ler)in yarattığı aynı zamanda da o devlet(ler)i yaratan hukuk düzen(ler)ine bağlamak çelişki olacaktır.

Uluslararası Hukukun Kapsamı

İlk başta uluslararası hukuk, Avrupalı devletler arasındaki diplomatik ilişkiler, savaş ve bazı egemenlik sorunları hakkındaki kuralların incelenmesiyle sınırlıydı. Devletler arası ilişkilerdeki gelişim süreciyle birlikte, çok daha geniş ve karmaşık sorunlar uluslararası hukukun ilgi alanına girmiş bulunmaktadır.

Uluslararası hukuk bütün bu gelişmeler sonucunda, geleneksel olarak ilgilendiği devlet, halefiyet, sorumluluk, savaş hukuku, antlaşmalar hukuku, deniz hukuku, uluslararası su yolları hukuku ve diplomatik ilişkiler hukuku gibi konuların yanında, uluslararası örgütler, ekonomi ve kalkınma, nükleer enerji ve nükleer silahlanma, hava ve uzay hukuku, deniz yataklarının kullanımı, çevre, iletişim ve insan haklarının uluslararası düzeyde korunması gibi daha yeni konularla da ilgilenmektedir.

Tarihsel Gelişim ve Kuramsal Yaklaşımlar

Uluslararası hukuk sıklıkla, Roma İmparatorluğu’nda Roma vatandaşı olmayanlar için varolduğu kabul edilen ius gentium -kavimler hukuku- kavramına dayandırılır. Gerçekten de “uluslararası hukuk” olarak kullandığımız ifadenin İngilizcede (international law) J. Bentham tarafından 18. yüzyılda ilk defa kullanılmasına kadar ius gentium -kavimler hukuku- ifadesinden türetilen ve Türkçede ‘milletler hukuku’ olarak dile getirilebilecek kavramlar (İng. law of nations) kullanılıyordu.

Tarihsel gelişimin kaydettiği değişimleri daha iyi izleyebilmek amacıyla, uluslararası hukuku iki dönemde inceleyeceğiz. Bunlardan ilki 1648’den I. Dünya Savaşı’na kadar olan döneme, ikincisi ise I. Dünya Savaşı sonrasından günümüze kadar olan döneme karşılık gelir. İlk dönem kuramsal açıdan uluslararası hukukun ‘klasik dönem’i, ikinci dönem de ‘modern dönem’i olarak isimlendirilebilir.

Klasik Dönem

1648 Sonrası Avrupa’da Devletler Arası İlişkiler ve Hukuk
Avrupa’da 1618-1648 yılları arasında yaşanan savaş ve karmaşa hâli ‘Otuz Yıl Savaşları’ olarak anılır. Savaş, ilk bakışta Katolik Alman devletleri ile Protestan Alman devletleri arasındaki mezhebe dayalı bir savaştır. 1648’teki Westphalia Barış Antlaşması, 30 Yıl Savaşları’nı sona erdirmiştir, ancak bundan çok daha büyük bir anlama sahiptir. Nitekim bu dönemde Avrupa’daki devletler arasındaki dengeye dayanan ilişkiler, Avrupa Kamu Hukuku adı verilen bir tür uluslararası hukuk düşüncesinin ve uygulamasının ortaya çıkmasına neden olur. Napolyon’un kıtayı hakimiyeti altına alma çabası sonucu Avrupa Kamu Hukuku bir süreliğine askıda kalmıştır.

Avrupalı Olmayan Devletlerle İlişkiler
Portekiz ve İspanya’nın 15. yüzyılda başlattığı sömürgeciliğin uluslararası hukuk açısından önemli sonuçları olmuştur. Avrupalılar ilk başlarda güç yetirebildikleri durumda karşılaştıkları bu ‘tuhaf’ toplulukları köleleştirmişler ve topraklarını istila etmişler, aksi durumda ise siyasal varlıklarını tanıyarak ticari ilişkiler kurmuşlardır.

Avrupalılar, 19. yüzyılın sonuna gelindiğinde, uluslararası hukuk sisteminin tümüyle hakimi hâline gelmiş, Avrupalı olmayanlar ise bu sistem içerisinde yer alabilmek için, Avrupalı devletlerle eşit muameleye tabi olabilmek için “uygar” olduklarını ispata zorlanmışlardır. Nitekim 19. yüzyılda Avrupalı devletler ile diğer devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümüyle ilgili sorunlar, ‘asgari uygarlık standardı’ gibi kavramlar çerçevesinde tartışılacaktır.

Kuzey Amerika’daki İngiliz sömürgelerinin 1776’da bağımsızlıklarını ilan ederek Amerika kıtasında yeni bir dönemi başlatması, sömürgeciliğin uluslararası hukuk açısından bir başka önemli sonucudur. Uluslararası sorunları güç dengelerini gözeten ve güce dayanan perspektifle çözme şeklindeki Avrupalı yaklaşım, Amerika kıtasında hukuki çerçevesini bulmuştur.

Klasik Dönemde Kuram
Antik Yunan felsefesine kadar götürebileceğimiz doğal hukuk düşüncesinin uluslararası hukuk alanındaki en önemli temsilcisi Hugo Grotius’tur (1583-1645). Doğal hukuk, insan yapımı hukuk için model alınması gereken bir yapıdır. Doğal hukukun bu türü ağırlıklı olarak Antik Yunan felsefesinin erekselci anlayışından doğmuştur ve nesnelerin doğaları gereği ulaşmaya çalıştığı bir mükemmelliği veya temelinde ahenk (uyum) olan bir kozmolojiyi merkeze alır. Akılcı doğal hukuk, dinden ayrı olarak temellendirilmiş bir ahlak anlayışını da kuramın merkezi yapar.

Klasik Dönem’de uluslararası hukuk hakkındaki kuramsal yaklaşımın temel taşlarının Francisco de Vitoria’ya (1480?-1546) ait olduğunu söyleyebiliriz. İspanyol bir ilahiyatçı olan Vitoria, Thomas Aquinas geleneğine bağlıdır. Vitoria, ilk İspanyol ‘fatihlerin’ yerlileri insan saymayarak katletmelerine ve topraklarına el koymalarına karşı geliştirdiği ‘haklı savaş’ düşüncesiyle, yerlilerin siyasi varlıklarının bulunduğunu, Hristiyan olmadıkları için insan sayılmayacakları düşüncesinin yanlış olduğunu savunmuştur.

Bir başka İspanyol Francisco Suárez (1548- 1617) ile İtalyan Alberico Gentili (1552-1608) doğal hukukçu önemli düşünürlerdir. Bu iki düşünür, Vitoria ile başlayan bir çizginin Grotius’a ulaşmasını sağlamıştır. Grotius, akılcı doğal hukuk düşüncesini savunarak doğal hukukun Tanrı olmasaydı da var olacağını söyler. Doğal hukuk bu anlamda, insanların bir arada yaşamalarının kendiliğinden, doğal ve zorunlu sonucudur.

Hollandalı bir düşünür olan Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), uluslararası hukuktaki pozitivist yaklaşımın öncüsü kabul edilmektedir. Bynkershoek’u doğal hukukçulardan ayıran, uluslararası hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili ulaştığı veya ortaya koyduğu farklı görüşler değildir. Özellikle açık denizler konusunda Grotius’un görüşlerini geliştirmiştir.

Klasik Dönemde Uluslararası Hukuktaki Gelişmeler
İlk yerleşen ilkelerden biri, devletlerin toprakları üzerinde egemenliğe sahip olduğudur. Bunun dışında yerleşmeye başlayan ilkeler şu şekilde sıralanabilir:

• Açık denizler tek tek devletlerin egemenliğinde değildir.
• Devletler diğer devletlerin yargılamasından bağışıktır.
• Devletler, pacta sunt servanda -ahde vefa ilkesi çerçevesinde diğer devletlerle yaptıkları antlaşmalara bağlı kalmalıdır.
• Yabancılar kişisel ve mali açıdan tabi oldukları devletçe korunabilirler.

Bu dönemin önemli bir özelliği Westphalia sonrasında Avrupa devletlerinin yaşadıkları ihtilafları barışçıl yollarla çözmesini sağlayan bir uygulamanın ortaya çıkmış olmasıdır. Özellikle İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri arasında ticari uyuşmazlıkları çözmek için kurulan hakem komisyonlarının gösterdiği başarı, Avrupa’da bir dizi antlaşmanın yapılmasına yol açmıştır.

1814’te Fransa ve İngiltere arasındaki antlaşmanın ardından yapılan çok taraflı antlaşmalarla uluslararası köle ticareti yasaklanmıştır. Ne var ki, bu yasak, köleliğin yasaklanması anlamına gelmez; devletler kendi topraklarındaki uygulamalara devam etmiştir. Uluslararası hukukun önemli dalların biri olan İnsancıl Hukuk, klasik dönemde ortaya çıkmıştır. İnsancıl hukukun temelini oluşturan ve Cenevre Sözleşmeleri olarak anılan bir dizi sözleşme, savaş teknolojilerinin gelişmesi sonucu savaşlardaki kayıpların artmasının ve savaşanlar ile sivillerin büyük zararlar görmesinin ardından imzalanmıştır.

Modern Dönem

I. Dünya Savaşı Sonrası Devletler Arası İlişkiler ve Hukuk
Savaş sonrasında Avrupalı devletlerin dünya siyasetinde sahip olduğu güç nispeten azalmış, Amerika Birleşik Devletleri yeni bir güç olarak ortaya çıkmıştır. 1917’deki devrimle bir süreliğine kendi içine kapanan Sovyetler Birliği de bir süre sonra önemli bir güç haline gelmiştir.

Milletler Cemiyeti’nin Kurulması
Milletler Cemiyeti’nin kuruluşu, uluslararası siyasette ve uluslararası hukukta devrimsel bir adımdır. 1920’deki ilk genel kurulunu 41 devletin katılımıyla gerçekleştiren Cemiyetin kuruluş amacı, uluslararası barış ve güvenliği sağlamak, savaşın engellenmesi için bazı yükümlülükler getirmek, uluslararası uyuşmazlıkların uzlaşmayla çözümünü sağlamak olarak belirtilmiştir. Cemiyet bünyesinde 1921’de kurulan Lahey Uluslararası Daimi Adalet Divanı, uluslararası hukukun gelişimine büyük katkı sağlamıştır. Divan görev yaptığı süre içinde 32 karar, 28 de danışma görüşü vermiştir. Bu karar ve görüşler bazı uluslararası hukuk kural ve ilkelerinin açıklığa kavuşmasını sağlamıştır.

II. Dünya Savaşı Sonrasındaki Gelişmeler
Milletler Cemiyeti sistemi II. Dünyası Savaşı’nın çıkmasını engelleyememiş, Nüremberg ve Tokyo’da kurulan uluslararası mahkemeler, savaş suçlularını yargılasa da, sadece savaşın mağlupları arasındaki suçluların bir kısmının yargılanabildiği, galipler safındaki savaş suçlularının yargılanmadığı unutulmamalıdır.

Birleşmiş Milletler’in Kurulması
Uluslararası hukuk sistemi günümüzde, Birleşmiş Milletler (BM) çatısı altında somutlaşmaktadır. Savaşın sona ermesinden yaklaşık bir buçuk ay önce imzalanan BM Şartı, 1945 Ekim’inde yürürlüğe girmiştir. Batı Devletler ilk yıllarında BM Genel Kurulu’nda açık bir üstünlüğe sahip olmuştu. 1960’lara gelindiğinde ise, sömürge devletleri bağımsızlıklarına kavuşmuş Afrika ve Asya’da ortaya çıkan pek çok yeni devlet uluslararası hukuk sistemine dahil olmuştur.

Modern Dönemde Kuram
Klasik dönemin kuramları doğal hukuk ve pozitivizm, modern dönemde de taraftarlarınca savunulmaya devam etmektedir. Modern dönemde uluslararası hukukun daha belirli hale gelmesi, uluslararası hukuk sistemine gittikçe artan oranda daha fazla devletin dahil olması, özellikle insan hakları ve uluslararası ticaret alanlarında uluslararası hukukun ulusal hukuklarla bütünleşmeye başladığı bir dönemdir.

Hans Kelsen: Ulusal Hukuk ile Uluslararası Hukukun Tekliği
Esasında bu, uluslararası hukuk kuramı açısından “düalizm” (ikicilik) olarak anılan yaklaşımın yansımasıdır. Bunun yanında, Kelsen’i en önemli temsilcisi sayabileceğimiz bir başka görüş, uluslararası hukuk ile ulusal hukukları tek bir bütünün farklı düzlemleri olarak kabul eder. Bu görüş ise, “düalizm”în karşısında “monizm” (tekçilik) olarak adlandırılır. Hukuk, Kelsen’e göre, normların oluşturduğu hiyerarşik bir yapıdır (normlar hiyerarşisi). Bu yapının en üstünde (veya bakış açısına göre temel olmak itibarıyla en altında) bulunan normdan aşağıya doğru farklı normlar bulunur. Bir devletin sahip olduğu hukuk açısından bakılacak olursa, en üstte Anayasa bulunur.

Kelsen’in Temel Norm (Alm. Grundnorm) olarak isimlendirdiği bu norm, varsayımsal bir normdur ve bütün bir norm sistemine geçerlilik kazandırmak üzere tasarlanmıştır. Bütün sistemin ayakta durmasını sağlayan bu norm, “Anayasaya uyulmalıdır” şeklinde tasavvur edilebilir. Uluslararası hukukun temelinde antlaşmalar varsa bu antlaşmaların temelinde de ‘pacta sunt servanda’ –ahde vefa, söze bağlılık ilkesi vardır. Uluslararası hukukun olanaklılığını devletlerin iradesine bağlayan “iradecilik” veya “sübjektivizm” gibi düşünceler, böylece Kelsen tarafından reddedilmiş olur. Uluslararası hukuk düzeni kendi organlarını adım adım yaratmaktadır. Kelsen’e göre merkezileşme organik bir bütünle, evrensel bir hukuk topluluğuyla, yani dünya devletiyle son bulacaktır.

Realist Yaklaşımlar
Hukuki realizm iki ayağı vardır: Amerikan ve İskandinav. Amerikan Hukuki Realizmi 20. yüzyılın ortalarına kadar Amerikan hukuk düşüncesinde hakim olan hukuk anlayışını temsil eder. Akım içinde yer alan yazarların en temel özellikleri, (1) yargısal kararların verilmesinde hukuk kurallarının oynadığı rolden şüphe duymaları ve (2) hukuksal araştırmanın konusu olarak yargıyı merkeze almaları, bunun tespit edilmesi için de tek yolun, fiilen uygulanan hukukun ortaya çıkarılması olduğuna inanmalarıdır.

Uluslararası hukuk alanında ‘realizm’ etiketiyle ortaya çıkan düşüncelere asıl kaynaklık eden, hukuki realizmin İskandinav ayağıdır. İskandinav Hukuki Realizmine göre hukuk, sadece gözlemlenebilir olaylar çerçevesinde açıklanabilir ve bu olguların incelenmesi, yani hukuk bilimi, nedensellik alanındaki olaylarla ilgili diğer bilimler gibi gerçek bir bilimdir.

Marksist Yaklaşımlar
Marksizmin bir uluslararası hukuk, hatta hukuk kuramı geliştirmiş olmasını boşuna beklememek gerekir. Bunun nedeni, hukukun, Marksizmin terminolojisini kullanacak olursak, bir üstyapı kurumu olmasıdır. Hukuk bir üstyapı kurumu olarak üretim ilişkileri tarafından belirlendiğinden Marksist incelemede kendi başına incelenmeyi hak eden bir kurum veya olgu olmaktan çıkar. Marks’a göre insanın ve toplumun temeli maddi malların üretimidir. Bir toplumda malların üretilmesi, bölüşülmesi ve birbiriyle değiştirilmesi çerçevesinde ortaya çıkan ilişkiler, üretim ilişkilerini oluşturur. Toplumların ilk bakışta göze çarpan ve zihinsel çabanın veya düşüncenin ürünüymüş gibi görünen bütün özellikleri esasında üretim ilişkilerince belirlenmiştir. Üretim ilişkileri veya iktisadı yapı altyapı olarak, hukuk, devlet, din, siyaset, sanat gibi kurumlar da üstyapı olarak isimlendirilir. Bu üstyapı kurumları, tarih boyunca farklı üretim ilişkilerince farklı şekillerde belirlenmiştir. Köleci toplumun hukuku ve sanatı kendine özgü, feodal toplumunki kendine özgü, kapitalist toplumunki kendine özgüdür.

Marksist yaklaşım yerel yahut ulusal hukuklar açısından yaptığı bu belirlemeyi uluslararası ilişkiler ve hukuk düzeyine taşır. Devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerini iktisadi bir mücadele olarak görür. Bazı devletler diğerleri üzerinde güç veya baskı kullanarak farklı bağımlılık ilişkileri geliştirirler. Marksist yaklaşıma göre bu işgal veya ilhakın asıl anlamı ve amacı, işgal edilen ülkenin kaynaklarına el konulması ve ucuz iş gücü elde edilmesidir.

Feminist Yaklaşımlar
Feminist hareketin hukuka yaklaşımı kadınların erkeklerle eşit haklara sahip olmayı talep etmekten başlayan ve radikal eleştiriye uzanan bir yelpaze oluşturur. Eşitlikçi feminist hukuk teorisi, bir teori olmaktan ziyade, kadınlarla erkeklerin eşit olduğu iddiasına sahiptir. Bir başka yaklaşım olan kültürel feminist hukuk teorisi de farklılıkları kabullenir. Yaptığı tespit ise daha radikaldir: Kadın ile erkek farklı deneyimlere sahip cinsler olarak farklı dillere sahiptir. Hukuk ise eril bir dille kurulmuştur. Erkeğin dili rekabet, bencillik ve saldırganlık dolu iken kadının dili özen, bakım ve empati ile nitelenir. Son olarak radikal feminist hukuk teorisi kadın ile erkek arasında köklü bir ayırımın bulunduğu söyler.

Feminist yaklaşımlar, uluslararası hukukta kadınların korunması gereken grup olarak tanınmasından uluslararası hukuk düzeninin saldırganlık ve rekabet temelinde kurulmuş eril bir düzen olduğunu iddia etmeye giden bir yol izlerler.