Ünite 2: Uluslararası Hukukun Kaynakları

Giriş

Hukukun kaynakları, hukuk tekniği açısından, belli bir hukuk sisteminde geçerli olan kuralları belirlemeye yönelmiş ölçütleri karşılamak üzere kullanılan bir ifadedir. Geçerlilik ölçütleri “hukukun kaynakları” başlığı altında incelendiğinde, genellikle ne tür kuralların söz konusu hukuk sisteminde “geçerli hukuk kuralı” sayılacağı belirtilir. Bir kuralın geçerli bir hukuk kuralı olduğunu söylemek iki anlama gelir: Kuralın muhatapları açısından, söz konusu kural uyulması gereken, bağlayıcı bir kuraldır. Mahkemeler veya hakem heyetleri gibi yargılama yetkisine sahip kurumlar açısından ise geçerli hukuk kuralı, bakmakta oldukları davada uygulanma olanağına sahip olma anlamına gelir. Yargı organları, kararlarını bu kurallara dayanarak verirler.

Uluslararası hukukun kaynakları, devletler açısından bağlayıcı, uyulması gereken kural türlerini ve uluslararası yargı organlarının kararlarına dayanak yaptığı kural ve ilkelerdir. Uluslararası hukukun kaynakları genel olarak ikiye ayrılır. Bunlar:

• Maddi kaynaklar
• Şekli kaynaklar.

Maddi kaynak ifadesinden hukukun biçimlenmesinde etkisi olan faktörler anlaşılmaktadır. Şekli kaynaklar ise o kuralın içeriğine bağlayıcılık kazandıran işlemler ve olaylar anlaşılmaktadır. İç hukuklarda bu iki kaynak arasındaki fark kesindir. Ancak uluslararası hukuk açısından bunu söylemek pek mümkün değildir. Bazen bir şekli kaynak, diğer bir şekli kaynağın maddi kaynağını oluşturabilir veya tersi olabilir.

Uluslararası hukukun son elli yılda yaşadığı gelişmeyle çok taraflı antlaşmalar devletlerin büyük bir kısmı açısından bağlayıcı ve ortak bir hukuku doğurmuştur. Çok taraflı antlaşmaların ortak bir uluslararası hukuktan bahsedilmesini mümkün kılan önemine rağmen, uluslararası uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun hâlihazırdaki en önemli kaynağı, iki taraflı veya bölgesel uluslararası antlaşmalardır. Uluslararası örf ve adet ile uluslararası antlaşmalar, uyuşmazlıkların çözümü için temel kuralları içerse de çoğu durumda kararın verilebilmesi için yeterli olmaz. Bir uyuşmazlığın çözümünde hukukun genel ilkeleri daima tamamlayıcı bir rol üstlenerek etkili olur. Bazı durumlarda ise örf ve adet, antlaşmalar veya hukukun genel ilkelerinin yanında yargı organları yardımcı kaynaklar olarak isimlendirilebilecek başka kaynaklara başvurabilir, bu çerçevede çeşitli devletlerin mahkemelerinde verilmiş kararları ve farklı milletlerden uluslararası hukukçuların görüşlerini kararına dayanak yapabilir.

Uluslararası Hukukun Asli Kaynakları

Uluslararası hukukun asli kaynakları iki başlık altında incelenebilir. Bunlar:

• Uluslararası antlaşmalar
• Uluslararası örf ve adet kurallarıdır.

Tamamlayıcı bir işleve sahip olan hukukun genel ilkeleri de, asli kaynaklardan kabul edilir.

Uluslararası Antlaşmalar

Uluslararası hukukun kaynaklarından biri, devletlerarasında yapılan antlaşmalardır. Uluslararası antlaşma, en genel şekliyle, uluslararası hukuk kişilerinin yine uluslararası hukuk uyarınca birbirleri açısından hak ve yükümlülük yarattıkları karşılıklı irade beyanıdır. Uzun süre bu antlaşmalar iki taraflı olmuştur. Bununla birlikte özellikle güvenlik kaygılarıyla ve savaş dönemlerinde kurulan ittifaklar antlaşma metinlerine dökülmüştür. İkiden fazla devlet arasında yapılan antlaşmalar, çok taraflı antlaşmalar olarak adlandırılır. Çok taraflı antlaşmalar, taraf sayısının fazlalığı itibariyle ortak bir uluslararası hukuka yaklaşan kurallar koyarlar. Uluslararası antlaşmalarla ilgili uluslararası hukuk oldukça gelişmiş ve bu konu “Antlaşmalar Hukuku” başlığı altında ele alınmıştır.

Uluslararası Örf ve Adet

Örf ve adet kuralları (yapılageliş kuralları, teamül), devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerindeki fiili davranış ve tutumlarıyla ortaya çıkar. Gerek tarihsel açıdan gerekse özellikle çok taraflı antlaşmalara rastlamadığımız dönemlerde, devletlerarasındaki ilişkiler tümüyle örf ve adet kuralları biçiminde düzenleniyordu. Bu kuralların varoluşuna ilişkin temel düşünce, devletlerin uzun süre, konusuna bağlı olarak genel veya bölgesel nitelikteki istikrarlı uygulamalarının bir kural düşüncesine dayalı olmasının, yerleşmiş bir kuralın var olduğunu gösterdiği şeklindedir. Genel olarak kabul edildiği şekliyle, belli şekilde davranma yükümlülüğünün bir örf ve adet kuralından kaynaklandığını söylemek için aranan bazı koşullar bulunmaktadır. Bu koşullar, maddî ve psikolojik olmak üzere iki gruba ayrılır. Maddi koşullar, örf ve adet kuralından bahsedebilmek için devletlerin belli bir davranışta, sürekli olarak bulunmasını ve bu uygulamanın genel olmasını gerektirir. Psikolojik koşul ise, bu sürekli ve genel davranışın bir kural düşüncesine dayanılarak yapılmasını gerektirir; yani devletler, bu davranışı, bu şekilde davranmaları gerektiği düşüncesiyle yerine getiriyor olmalıdırlar. Örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranış, devletlerin birbirleriyle olan ilişkileri açısından yaptıkları eylemlerdir. Sözgelimi bir devletin, başka devletlerin diplomatik temsilcilerine, mesela büyükelçi ve konsoloslarına çeşitli ayrıcalıklar tanımış olabilir. Bu ayrıcalıklar yasal düzenlemelerle sağlanmış olabileceği gibi, söz konusu devletin yargı organları, hatta kolluk kuvvetleri de yasal düzenlemede açıkça yer almasa bile diplomatik temsilciler konusunda belli şekilde davranıyor olabilirler. Bir örf ve adet kuralından bahsedebilmek için, örf ve adet kuralına kaynaklık eden davranışın sürekli uygulanmış olması aranır. Süreklilikten kasıt, kuralın konusunu oluşturan olayın gerçekleştiği her durumda, söz konusu davranışın da devlet tarafından yerine getirilmesidir. Bununla birlikte, bir örf ve adet kuralının oluşması için çok uzun süreden beri yapılıyor olma koşulu da bulunmamaktadır.

Yine süreklilik, istikrarı gerektirdiğinden, olumlu davranışın kesintisiz olmasının yanında, olumsuz davranışların da sürekli ve kesintisiz olması gerekir. Başka bir ifadeyle, bir devletin belli bir eylemine itiraz eden devlet, en azından kendisi açısından bir örf ve adet kuralının bağlayıcı olmasını engellemiş olur.

Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) 1951 tarihli İngiltere ve Norveç arasındaki Balıkçılık Davası kararında, bir örf ve adet kuralına sürekli ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde karşı çıkan devletler bakımından bu kuralların geçerli olmayacağı açıkça kabul edilmiştir. Dolayısıyla bir devlet örf ve adet kuralına baştan itibaren itiraz ederek bu kuralın kendisi açısından geçerli olmasını engelleyebilir.

Örf ve adet kuralının oluşması için aranan bir başka maddi koşul, genelliktir. Genellik, birden fazla devletin aynı yöndeki uygulaması anlamına gelir. Çıkarları özel olarak etkilenen devletler dâhil olmak üzere yaygın ve temsil edici bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş bir uygulamanın bulunması gerekir. Buradaki aynı yönde nitelemesinden, devletlerin aynı davranışı sergilemeleri anlaşılabileceği gibi, bir devletin sürekli davranışına, bu davranışın etkilediği diğer devlet veya devletlerin itiraz etmemesi de anlaşılmalıdır. Bunun yanında genellik, doğal olarak öncelikle çok sayıda devletin aynı yöndeki davranışına karşılık gelir. Ancak bütün devletlerin istisnasız aynı yönde hareket etmeleri zaten mümkün olmadığından, geniş bir uygulamanın örf ve adet kuralının oluşması için yeterli olduğu kabul edilir. Bu maddi koşulların yanında, bir örf ve adet kuralının varlığından bahsedebilmek için, devletlerin örf ve âdete kaynaklık eden davranışı, bir kural düşüncesiyle yerine getirmiş olmaları gerekir. Devletlerin herhangi bir kural yahut hukuki yükümlülük düşüncesine dayanmadan yaptıkları eylemler, örf ve adet kuralı oluşturmaz.

Hukukun Genel İlkeleri

Devletlerarasındaki uyuşmazlıkların çözümünde antlaşmalar ile örf ve adet kuralları yanında dikkate alınan ve uygulanan bir başka hukuk kaynağı, hukukun genel ilkeleridir. UAD Statüsünde kullanılan ifade, “uygar milletlerce kabul edilen” hukuk ilkelerine atıf yapıyorsa da, günümüzde uygar olma tartışmasının yapılmadığını ve bütün devletlerin uygar kabul edildiğini söyleyebiliriz.

Yukarıda ele aldığımız iki hukuk kaynağına oranla hukukun genel ilkeleri, daha soyut ve belirsiz bir nitelik taşır. Devletlerarasındaki bir antlaşma metni, yazılı olmak açısından somuttur. Örf ve adetlerin varlığı ise, devletlerin uygulamaları gösterilerek kanıtlanabilir niteliktedir. Ancak hukukun genel ilkeleri, uyuşmazlık hakkında karar verecek kişilerin kabul ve saptamasına dayanır. Hukukun genel ilkeleri ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği de uluslararası alanyazında tartışma konusu olmuştur. Bu ifadeyle “uluslararası hukukun genel ilkeleri”nin kastedildiğini iddia edenlerin yanında, iç hukuklarda var olan genel hukuk ilkelerinin uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklara uygulanacağını iddia edenler de bulunmaktadır. Ancak her iki anlamın da hukukun genel ilkeleri olarak kabul edilebileceğini söylemek mümkündür.

Bu kaynağa başvurabilmek için genellikle şu hususların gerçekleşmesi aranır:

• Uyuşmazlığın tarafı olanlar açısından o konuyu düzenleyen bir uluslararası örf ve adet kuralının veya antlaşmanın bulunmaması gerekir.
• Genel hukuk ilkeleri uluslararası antlaşmalar ile örf ve adet kurallarıyla çatışmıyor olmalıdır. Eğer çatışıyorsa uygulanmaz veya uygulama sırasında çatışmaya izin verilmez.

UAD açısından hukukun genel ilkelerini bir hukuk kaynağı olarak saymadaki amaç, Divan’ın önüne gelen bir uyuşmazlığı, antlaşma hükümleri ile örf ve adet kurallarında uyuşmazlık konusu olaylarla ilgili açık kurallar bulunmadığı gerekçesiyle reddetmesini engellemektir. Böylece genel hukuk ilkelerine biçilen rol, antlaşmalarda ve örf ve adet kurallarında hüküm bulunamadığı, başka bir ifadeyle boşluk bulunan durumlarda, tamamlayıcılık işleviyle kararın verilmesini olanaklı kılmaktır. Bir ilkenin genel hukuk ilkesi olarak saptanması ve karara dayanak yapılması için, söz konusu ilkenin bütün devletlerin tartışmasız kabul ettiği bir ilke olması aranmaz. Ancak bununla birlikte, uyuşmazlığın niteliği ve tarafların hukuk sistemlerine göre değerlendirme yapılması da kaçınılmazdır.

Genel ve soyut bir ifade olan hukukun genel ilkelerinin hangi ilkeleri içerdiğini açıkça ve tümüyle listelemek olanaklı değildir. Böyle bir listeleme, esasında, bu hukuk kaynağının tamamlayıcı işlevi açısından da uygun olmaz. Bununla birlikte, uluslararası hakemlik ve yargı organlarının uygulamalarından yola çıkarak, bazı genel hukuk ilkelerinden bahsedilebilir.

Üzerinde sıkça durulan bir hukuk genel ilkesi, “hakkaniyet” (equity) olarak da isimlendirilen hakça ilkelerdir. Bu ilke hukuki karar verme faaliyetinin doğası itibariyle kullanılan, hukukun dayandığı düşünülen adalet kavramına gönderme yapar. Bazı durumlarda genel olarak hukuk, özel olarak da uluslararası hukuk, görülmekte olan davaya uygulanabilecek kuralları tüm açıklığıyla ve ayrıntısıyla bünyesinde barındırmaz. Böyle bir belirsizlik, hatta daha doğru bir ifadeyle kural yokluğu durumunda dahi, dava ve mevcut diğer kurallar bir karar verilmesini zorunlu kılıyor olabilir. İşte böyle bir durumda hukukta karar makamının doldurması gereken hukuki boşlukların bulunduğu kabul edilir. Hakça ilkeler veya hakkaniyet de bu hukuki boşlukların doldurulmasında gündeme gelir. Bununla birlikte, özellikle farklı görüşleri temsil eden hukuk sistemlerine sahip devletlerarasındaki uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda böyle bir adalet düşüncesinin kolaylıkla hayata geçirilemeyeceği de açıktır. Hakça ilkeler, günümüzde daha çok deniz alanlarındaki sınırlamaların belirlenmesinde ve gelişmekte olan devletlerin, refahın fakir ve zengin devletlerarasında daha adil bir biçimde dağıtılarak yeni bir küresel ekonomik düzen kurulması gerektiği yönündeki iddialarıyla gündeme gelmektedir.

Yardımcı Kaynaklar

Uluslararası hukukun yardımcı kaynakları iki başlık altında incelenebilir. Bunlar:

• Yargı kararları ve
• Öğreti’dir.

Bunların yanı sıra hukukun genel ilkelerinden sayılabilecek “hakkaniyet” de, yargı organlarının başvurabileceği yardımcı bir hukuk kaynağıdır.

Yargı Kararları

UAD Statüsü, uygulanacak hukuk kurallarının saptanmasında yardımcı kaynak olarak yargı kararlarına yer verir (madde 38/1 (d)). Bu hükümde yer alan “yargı kararı” geniş anlama sahip olup uluslararası yargı ve hakemlik kararları yanında iç hukuklardaki yargı kararlarını da kapsar. Antlaşmalar, örf ve adet hukuk ile hukukun genel ilkeleri, Divan’ın önündeki davaya uygulanabileceği düşünülen kuralın kapsamı konusunda duraksama yaşanıyorsa, Divan, yargı kararlarından yola çıkarak uluslararası hukuk kuralını çeşitli yargı kararlarından yararlanarak saptayabilir veya bir kuralın kapsamını bu çerçevede belirleyebilir. Karar verilirken sadece uluslararası yargı organlarının değil, iç hukuklar çerçevesinde ulusal mahkemelerin verdiği kararlardan da yararlanılabilir. Bu yararlanma, özellikle uluslararası olma özelliği taşıyan olaylarda verilen kararlar açısından söz konusudur.

Öğreti

Yardımcı hukuk kaynağı olan öğreti (doktrin), araştırma alanının uzmanlarınca ortaya konan görüşlerdir. Bu çerçevede, karar verilirken, uluslararası hukukçuların çeşitli şekillerde ortaya koydukları görüşlerden de yararlanabilecektir. Öğreti, uluslararası hukukun az gelişmiş alanlarında çok daha etkili olmaktadır. Nitekim uluslararası hukukun bir bütün olarak oldukça ilkel olduğu dönemlerde, öğreti, yani uluslararası hukukçuların görüşleri, uluslararası hukukun her alanındaki tartışma, iddia ve kararda büyük öneme sahip olmuştur. Özellikle günümüzde, küresel ölçekte uluslararası hukukla ilgili yayınların çeşitliliğinde ve sayısındaki artış, pratik olarak öğretinin takip edilmesini ve kararlara gerekçe oluşturmasını da zorlaştırmaktadır. Bununla birlikte, uluslararası hukukun tartışmalı ve az gelişmiş yahut yeni ortaya çıkmış alanlarında, öğreti etkisini devam ettirmektedir. Bu etki Divan kararlarında açıkça gözlemlenmese bile, uluslararası hakemlik kararları, uluslararası hukukçuların eserlerine sıklıkla gönderme yapmaktadır.

Hakkaniyet ve Nısfet

Hakkaniyet ve nısfeti teknik anlamıyla bir hukuk kaynağı olarak görmek zordur. Zira bu konuda farklı görüşler de bulunmakla birlikte, hakkaniyet ve nısfete göre karar verme, Divan’ın, davanın taraflarının kabul etmesi şartıyla, mevcut uluslararası hukuku zorunlu olarak uygulamak yerine, daha esnek karar vermesini olanaklı kılar. Hatta böyle bir temele dayanan kararın, mevcut uluslararası hukukun hükümlerini aşabileceği, bir anlamda “olması gereken hukuk” düşüncesine dayanarak yargıçların adalet duygusunu yansıtabileceği söylenebilir.

Divan re’sen (kendiliğinden, herhangi bir isteğe, talebe gerek olmadan) davayı hakkaniyet ve nısfete göre çözmeye karar veremez. Tarafların bu konuda mutlaka talepte bulunmuş olması gerekir. Divan’ın bugüne kadar verdiği kararlarda, hakkaniyet ve nısfete göre karar verilmiş olmasının örneği yoktur. Bununla birlikte uluslararası hakemlik organları, hakkaniyet ve nısfet çerçevesinde karar verebilmektedirler.

Kaynaklar Arasındaki Hiyerarşi

İster ulusal isterse uluslararası hukuk olsun, hukuk kuralları farklı türlerde ortaya çıkar. Farklı türlerdeki hukuk kurallarının, hukuk kaynaklarının bağlayıcılığı da farklıdır. Kuralların bir sistem oluşturduğu düşünülür ve bu farklı türdeki kurallar sistem içindeki yerlerine göre aynı zamanda belli bir hiyerarşinin, yani altlık-üstlük ilişkisinin konusu olurlar. Bu hiyerarşi, bazı kuralların öncelikle uygulanacağını gösterir.

Uluslararası hukuk kuralları hiyerarşisinde en üst sırada uluslararası antlaşmalar ile örf ve adet kuralları bulunur. Bu kurallar bağlayıcılık açısından eşit görülmekle birlikte, uygulamada aynı konuyla ilgili olmaları durumunda uluslararası antlaşmalar öne çıkar. Hukukun genel ilkeleri, hukuk boşluğu bulunduğu takdirde gündeme gelir. Yardımcı kaynaklar olan yargı kararları ve öğreti arasında açık bir hiyerarşi ilişkisi bulunmasa da, ilkinin biraz daha üstün görüldüğü söylenebilir.

Devletlerin Tek Taraflı İşlemleri

Bir hukuk kaynağı türü olarak uluslararası, iki veya çok taraflı uluslararası hukuk işlemleridir. Bunun yanında bir de devletlerin tek taraflı olarak yaptıkları bazı eylemler vardır ki bazı yazarlarca bu eylemler tek taraflı hukuki işlemler olarak isimlendirilir. Tek taraflı hukuki işlemler, geleneksel olarak uluslararası hukukun kaynakları arasında sayılmaz. UAD Statüsü’ndeki listede de böyle bir madde bulunmaz. Bununla birlikte, devletlerin tek taraflı işlemlerinin uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde hak ve yükümlülük yaratan işlemler olarak kabul edilebilmektedir.

Bir devletin herhangi bir eyleminin tek taraflı bir hukuki işlem kabul edilebilmesi için, öncelikle, tek taraflı bir irade açıklamasının bulunması gerekir. Tek taraflı irade beyanını yapan kişi (devlet), bağlanmak niyetiyle hareket etmelidir, yani ileride beyanın gerektirdiği şekilde davranacağını düşünüyor olmalıdır. Bu irade beyanı bağımsız olmalıdır; yani başka bir irade ile birlikte anlam ifade eden veya hukukun öngördüğü bir statükonun uygulanmasına yol açan bir kural olması nedeniyle hukuki sonuçlara yol açan bir irade beyanı olmamalıdır.

Uluslararası hukukta kabul edilen tek taraflı hukuki işlemler; vazgeçme, tanıma, tebliğ, kınama ve tek taraflı söz vermedir.

Vazgeçme , bir hukuk kişisinin kendi iradesiyle bir hakkını başkasına devretmeksizin terk etmesidir.

Tanıma, bir hukuk kişisinin hukuken önem taşıyan bir konuda, o durumun varlığının saptandığına ve meşruiyetinin kabul edildiğine dair tek taraflı irade beyanıdır.

Kınama veya protesto, belirli bir durumun, iddianın ya da davranışın meşruiyetinin kabul edilmediğine dair tek taraflı bir irade beyanıdır.

Tebliğ , bir devletin hukuken önem taşıyan bir durumu bir veya birkaç devletin bilgisine sunmasıdır.

Tek taraflı söz verme ise, bir hukuk kişinin belirli bir konuda belirli bir şekilde davranacağını, hiçbir koşul koymadan, diğerlerince kabul edilmesini beklemeden, belirten tek taraflı irade beyanıdır.

Tek taraflı hukuki işlemler, beyanda bulunan için hukuki sonuç doğurur. Bununla birlikte tek taraflı işlemlerle başka hukuk kişileri için hak yaratılması mümkündür. Ancak bazı tartışmalar olmakla birlikte, tek taraflı hukuki işlemlerin başka hukuk kişileri için borç veya yükümlülük yaratacağı, genel olarak kabul edilmemektedir.