Ünite 6: Kanunlar İhtilâfı Hukuku

Giriş

Milletlerarası özel hukuk, yabancılık unsuru taşıyan işlem ve ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda yetkili mahkemenin ve uygulanacak hukukun tayini ile yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizini konu alan hukuk alanıdır. Söz konusu hukuk alanının isminde yer alan “milletlerarası” kavramı, ilk bakışta üst bir otorite tarafından konmuş ve tüm devletler tarafından benimsenmiş yeknesak/ortak kuralların var olduğu izlenimini yaratsa da günümüzde bu tür kuralların varlığından bahsetmek mümkün değildir. Milletlerarası özel hukuk, kural olarak kaynağı itibariyle bir iç hukuk alanını ifade eder. Türk milletlerarası özel hukuk kuralları da esas itibariyle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (MÖHUK) düzenlenmiştir. MÖHUK, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin tayini ve yabancı kararların tanınması ve tenfizine ilişkin kurallardan oluşur (m. 1, f. 1).

Milletlerarası özel hukukun uygulama alanına giren uyuşmazlıklar yabancı bir ya da birden çok hukuk düzeniyle bağlantılıdır; bir diğer ifadeyle yabancı unsurludur. Yabancılık unsuru MÖHUK’ta tanımlanmamıştır. Yabancılık unsurunun varlığının her somut uyuşmazlığın niteliği ve koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Örneğin uyuşmazlık taraflarından birinin yabancı devlet vatandaşı olması veya yerleşim yerinin ya da mutad meskeninin yabancı bir devlette bulunması, uyuşmazlık konusu eşyanın yabancı bir devlette bulunması, uyuşmazlık konusu ilişkinin tamamen veya kısmen yabancı bir devlette gerçekleşmesi ya da sonuç doğurması durumunda söz konusu uyuşmazlığın yabancı unsurlu olduğundan söz etmek mümkündür. Milletlerarası özel hukuk kurallarının uygulama alanı bulabilmesi için, adından da anlaşıldığı üzere, uyuşmazlığın özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlık olması gerekir. Dolayısıyla milletlerarası özel hukuk eşitler arası hayat ilişkilerini konu alır.

Yabancı Unsurlu Uyuşmazlıklarda Uygulanacak Hukukun Tayinine İlişkin Kurallar

Taraflar arasındaki hukuki işlem veya ilişkinin yabancılık unsuru taşıması hâlinde, bu hukuki işlem ya da ilişki birden fazla devlet hukukuyla bağlantılı hâle gelmektedir. Bu şekilde uyuşmazlığa konu olan işlem ya da ilişkinin yabancı unsurlu olması durumunda, her zaman Türk hukukunun uygulanarak uyuşmazlığa çözüm getirileceğini söylemek mümkün olmaz. Böyle bir durumda, hangi devletin maddi hukuk hükümlerinin uygulanarak uyuşmazlığa çözüm getirileceği problemi ortaya çıkar. Bir başka ifadeyle yabancılık unsuru taşıyan işlem ya da ilişkiye uygulanacak hukukun tayini gerekir. İşte “Kanunlar İhtilafı Hukuku” yabancılık unsuru taşıyan işlem ya da ilişkiyle irtibatlı olan birden fazla devlet hukukundan hangisinin somut uyuşmazlığa uygulanacağını gösteren kurallardan oluşur.

Kanunlar ihtilâfı hukuku kurallarının büyük bir kısmı, “bağlama kuralı” niteliğindedir. Bağlama kuralları, taraflar arasındaki uyuşmazlığa esastan çözüm getirmeyen, ancak hangi devlet hukukunun uygulanacağını gösteren kurallardır. Bu anlamda bağlama kuralları, gösterici nitelikte kurallardır. Her bağlama kuralı, “bağlama konusu”, “bağlama noktası” ve “uygulama emri”nden oluşur. Bağlama konusu, uyuşmazlığa sebep olan, çözümlenmesi gereken hayat ilişkisinin kendisidir. Bağlama noktası ise bağlama konusunu belli bir devlet hukukuna bağlayarak çözümlenmesini sağlayan maddi vakıalardır. Örneğin, MÖHUK’un 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “ [h]ak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir ” . Söz konusu kural bir bağlama kuralı olup hükümdeki, bağlama konusu hak ve fiil ehliyeti, bağlama noktası ise tâbiiyet/vatandaşlık tır. Kişinin ehliyetine ilişkin yabancı unsurlu bir uyuşmazlık dogması hâlinde, söz konusu uyuşmazlık, ilgilinin vatandaşlığı dikkate alınmak suretiyle millî hukuku uyarınca çözülecektir. Örneğin, bir Alman vatandaşının sözleşme yapma ehliyetinin bulup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık, Alman hukukuna tâbidir.

Uygulanacak Hukukun Uygulanmasını Sınırlayan Hâller

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda, yukarıda da açıklandığı üzere, Türk kanunlar ihtilâfı kuralları uyarınca uygulanacak hukuk tayin edilir. Hâkimin görevi uygulanacak hukuk olarak tayin ettiği devlet hukukunu somut uyuşmazlığa uygulamaktır. Bununla birlikte, birbirinden farklı iki durum uygulanacak hukukun uygulanmasını engelleyebilmektedir. Bu durumlardan ilki kamu düzenine aykırılık, diğeri ise doğrudan uygulanan kurallardır.

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun yabancı bir devlet hukuku olarak tayin edildiği hâllerde, söz konusu hukukun uygulanmasını engelleyen ilk durum, kamu düzenine aykırılıktır. Uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet hukukunun uygulanması, ancak kamu düzenine aykırı olmadıkça mümkündür.

Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni anlayışı iç hukuktaki kamu düzeni anlayışından farklı ve çok daha sınırlıdır. İç hukukta bir kural kamu düzeni için getirilmiş olsa bile, söz konusu kuralın varlığı milletlerarası özel hukukta kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vermeyebilir. Bununla birlikte, hangi konuların Türk kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vereceğinin önceden ( a priori ) belirlenmesi mümkün değildir. Her somut uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet hukukunun olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kamu düzeni, zamana ve mekâna göre değişen bir kavramdır. Aynı ülke içerisindeki kamu düzeni anlayışı zamanla değişebileceği gibi, ülkeden ülkeye de farklılık gösterebilir. Diğer yandan kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, uyuşmazlığa konu olan hukuki ilişki ile hâkimin hukuku arasında bir bağlantının bulunması gerektiği kabul edilmektedir.

MÖHUK’un 24. Maddesi Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukukun Tayini ve Uygulanması

Milletlerarası ticaretin özellikle teknolojinin etkisiyle önemli boyutlara ulaştığı günümüzde, taraflar arasındaki yabancı unsurlu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tayini ve uygulanmasına ilişkin meseleler kanunlar ihtilâfı hukukunun önemli kısımlarından birini oluşturmaktadır.

Türk kanunlar ihtilâfı hukukunun sözleşmeden doğan borç ilişkileri hakkında uygulama alanı bulan kuralları MÖHUK’un 24 ila 33. maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu hükümlerin uygulama alanı bulabilmesi için uyuşmazlığa konu olan sözleşmenin yabancı unsurlu olması gerekir. Söz konusu gereklilik, MÖHUK’un kapsamını tayin eden 1. maddesinin birinci fıkrasının bir sonucudur. Bu çerçevede örneğin sözleşme taraflarından birinin yabancı devlet vatandaşı olması veya yerleşim yerinin, mutad meskeninin ya da işyerinin yabancı bir devlette bulunması, sözleşme konusu eşyanın yabancı bir devlette bulunması, sözleşmenin yapıldığı yerin ya da ifa yerinin yabancı bir devlette bulunması gibi unsurlar sözleşmenin yabancı unsurlu kabul edilmesinde dikkate alınabilir.

MÖHUK m. 24, aşağıda da açıklanacağı üzere, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukukun tayinine ilişkin genel kuraldır. Bu hükmü takiben, Kanun’da taşınmazlara ilişkin sözleşmeler (m. 25), tüketici sözleşmeleri (m. 26), is sözleşmeleri (m. 27), fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler (m. 28) ve eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmelere (m. 29) ilişkin özel hükümlere yer verilmiştir. Yabancı unsurlu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk, anılan hükümler uyarınca tayin edilir. Somut uyuşmazlığa ilişkin sözleşmenin Kanun’un 25 ila 29. maddelerinde hükme bağlanan özel sözleşme türlerinden biri niteliğinde bulunması hâlinde, uygulanacak hukukun ilgili hüküm uyarınca tayin edilmesi gerekir. Örneğin, taraflar arasındaki yabancı unsurlu sözleşmenin tüketici sözleşmesi niteliğinde olması durumunda, söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukuk MÖHUK m. 26 uyarınca tayin edilecektir. Dolayısıyla sözleşmelerden doğan borç ilişkileri bakımından genel kural niteliğinde olan MÖHUK m. 24, ancak hakkında özel hüküm bulunmayan sözleşmeler bakımından uygulanır.

Sözleşme Statüsünün Uygulama Alanı

Taraflarca hukuk seçimi yoluyla ya da böyle bir seçimin yapılmamış olması durumunda objektif bağlama kuralı uyarınca uygulanacak hukuk olarak tayin edilen hukuk, yani sözleşme statüsü, belirli istisnalar dışında, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan borç ilişki sine ilişkin tüm uyuşmazlıklar bakımından uygulanır. Bu çerçevede sözleşmenin kurulusu ve maddi geçerliği, içeriği, süresi, hüküm ve sonuçları ile ifası ve sona ermesine ilişkin uyuşmazlıklar sözleşme statüsüne tâbidir.

Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddi geçerliği konusu MÖHUK’un 32. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Anılan hükmün birinci fıkrası uyarınca, sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddi geçerliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tabidir (m. 32, f.1). Sözleşmenin geçerli olması hâlinde uygulanacak hukuk, taraflarca seçilmiş olan hukuk olabileceği gibi, hukuk seçimi yapılmamış olması durumunda MÖHUK m. 24 (4) hükmü uyarınca uygulanacak hukuk olarak tayin edilen hukuktur.

Bununla birlikte, MÖHUK’un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “ [t]araflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin Sartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır ”. Dolayısıyla, sözleşme taraflarından birinin davranışına hüküm tanıyıp tanımamak konusunda da kural olarak MÖHUK m. 24 uyarınca tayin edilen hukuk uygulanacaktır. Ancak taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tabi kılınmasının âdil olmayacağının anlaşılması hâlinde, bu hukuk yerine irade beyanının varlığına rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanacaktır. Söz konusu hükmün uygulanabilmesi için taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tabi kılınmasının âdil olmayan sonuçlar doğuracak olması ve ilgili tarafın bu yönde bir itirazda bulunması gerekir. Örneğin A, B ile arasındaki sözleşmenin geçerli şekilde kurulmadığını, zira kendisinin B tarafından yapılan icaba susmak suretiyle cevap vermediğini, yani kabul beyanında bulunmadığını ifade etmektedir. Mahkeme, taraflar arasında böyle bir sözleşmenin geçerli olup olmadığını değerlendirirken, kural olarak MÖHUK m. 32, f. 1 hükmünü dikkate almak suretiyle MÖHUK m. 24 uyarınca tayin edilen devlet hukukunu uygulayacaktır. Ancak A’nın, susmanın sözleşmeye uygulanacak hukuka göre kabul anlamına geleceğini bilmemesi ya da bilebilecek durumda olmaması hâlinde, söz konusu devlet hukukunun uygulanmasının adil olmayan sonuçlar doğuracağı ve böyle bir durumda A’nın irade beyanının varlığına mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması kabul edilmiştir.

Sözleşme Statüsünün Uygulanmasını Sınırlayan Hâller

Yukarıda “Uygulanacak Hukukun Uygulanmasını Sınırlayan Hâller” başlığı altında incelenen “kamu düzeni” ve “doğrudan uygulanan kurallar” sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından da aynen geçerlidir.

Yabancı unsurlu sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak yabancı bir devlet hukukunun tayin edildiği durumlarda, bu hukukun uygulanması Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ediyorsa, bu durumda MÖHUK m. 5 uyarınca söz konusu hukuk uygulanmaz, gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır. Yukarıda ifade edildiği üzere, uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı hukukun, uyuşmazlığa uygulanacak hükmünün Türk hukukundan farklı düzenleme getirmesi tek basına kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vermez. Örneğin yabancı sözleşme statüsünün Türk hukukunda kabul edilen zamanaşımı süresinden daha uzun ya da daha kısa bir zamanaşımı süresi öngörmüş olması tek basına Türk kamu düzeni müdahalesine sebebiyet verecek bir durum değildir. Sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı devlet hukukunun uygulanmasından Türk kamu düzenine aykırılık sebebiyle vazgeçilebilmesi için, söz konusu aykırılığın açık bir aykırılık olması gerekir. Hangi konuların Türk kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vereceğinin önceden belirlenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla her uyuşmazlıkta ayrıca incelenmesi gerekir. Bununla birlikte, örneğin yabancı sözleşme statüsünde zamanaşımı süresinin hiç öngörülmemesi ya da çok uzun ya da çok kısa zamanaşımı süresi öngörülmesi veya hile ve tehdit nedeniyle sözleşmenin feshine imkân tanınmaması yahut fahiş sayılacak ölçüde yüksek ya da ağır cezai şarta izin verilmesi hâllerinde Türk kamu düzen ine açık aykırılıktan bahsedilebileceği ifade edilmektedir. Uygulanacak hukuk olarak tayin edilen yabancı hukukun Türk kamu düzenine aykırılık sebebiyle uygulanmasından vazgeçilmesi durumunda ortaya çıkabilecek boşluk, söz konusu yabancı devlet hukukunda mevcut bir başka hükümle telafi edilebilir nitelikteyse bu hüküm uygulanır. Bununla birlikte böyle bir telafi imkânının bulunmadığı durumlarda, yani MÖHUK m. 5’in ifadesiyle “gerekli görülen hâllerde” Türk hukuku uygulanacaktır.