CEVAP:

Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi hâkimin takdir hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniye göre karar verir. Hâkimin takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortada soyut hukuk kuralı vardır. Ancak hâkim bu kuralın sınırları içinde değerlendirme yetkisine sahiptir. Hâkim olayın özelliklerine göre farklı uygulamalara gidebilir. Örneğin; Ceza Hukukunda cezaların alt ve üst sınırları vardır. Hâkim somut olaya göre alt ve üst sınırlar arasında bir ceza tespit eder (TCK m. 61). Yine Borçlar Kanunu’na göre, manevi tazminatta hâkimin geniş bir takdir yetkisi vardır. Hâkim talep edilen manevi tazminatı olayın özellikleri ve tarafların durumuna göre belirler (TBK m. 56). Kanun koyucunun hâkime takdir yetkisi tanıdığı “somut olayın şartları”, “gerekli önlemlerin alınması” veya “önemli sebeplerin bulunması” gibi ifadelerden anlaşılmaktadır. Hâkimin, önüne gelen bir uyuşmazlığı çözümsüz bırakması ve bir karar vermeden kaçınması mümkün değildir. Anayasa’nın 36. maddesinin ikinci fıkrasına göre, bir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Medeni Kanun’un 1. maddesine göre, “hakkında uygulanabilecek Kanun hükmü ya da örf ve âdet kuralı bulunmayan konularda, hâkim kanun koyucu olsa idi nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre hüküm verir”. Hâkim hakkı yerine getirmekten kaçınamaz; dolayısıyla özel hukuk bakımından hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm için bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas yapacak; benzeri hükümleri uygulamayı deneyecek, bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek; gelenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla sonuca ulaşamazsa kendisini kanun koyucu yerine koyarak hukuki sorunu çözmeye çalışacaktır. Buna hâkimin hukuk yaratması denir. Ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği hâkimin hukuk yaratması söz konusu olmaz. Eğer bir konu ceza kanunları ile düzenlenmemişse, hâkim kendi görüş ve düşüncesine uygun bulmasa dahi hukuk yaratamayacak ve ortada bir suç ve ceza olmadığı için davaya son verecektir.