CEVAP:

Daha önce de belirtildiği gibi hizmet içinde kişisel kusur olarak kabul edilen durumların varlığı idarenin hizmet kusurunu ve dolayısıyla sorumluluğunu ortadan kaldıramaz
(Günday, 2011, s. 376, ; Özgüldür in Özay, 2002, s. 758). Çünkü idare, kişisel kusur işleyen kamu görevlisini kendi seçmiştir. Ayrıca idarenin kamu görevlisi üzerinde denetim
ve gözetim görevi vardır. Nihayet idare, kendi görevlisini eğitmek zorundadır. Dolayısıyla
kamu görevlisinin hizmet içindeki kişisel kusurlu davranışları, idarenin söz konusu görevlerini yeteri kadar yerine getirmediğini gösterir. Bu sebeple kamu görevlisinin hizmet
içindeki kişisel kusuruna rağmen idarenin sorumluluğu söz konusudur.
Hizmet kusuru da bir şekilde aslında, hizmet içinde kamu görevlilerinin işlediği kişisel
kusur gibi, hizmeti yürüten kamu görevlilerinin fiilînden kaynaklanmaktadır. Bu ayırım,
kusurlu faaliyet nedeniyle idarenin ödemek mecburiyetinde kaldığı zarar bedelinin kusura neden olan kamu görevlisine rücu edilip edilmeyeceği bakımından önem teşkil edebilir.
1982 Anayasası’nın 129.maddesinin 5.fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine
rucû edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare
aleyhine açılabilir”. Bu Anayasa kuralında memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan söz edildiğine göre, kamu görevlilerinin yetkilerini
kullanmaları esnasındaki kusurlu davranışları nedeniyle verdikleri zararların tazmini için
ancak idare aleyhine dava açılabileceği ve ilgili kamu görevlisi aleyhine dava açılamayacağı sonucuna varmak gerekecektir. Kısaca belirtmek gerekirse, kamu görevlilerinin salt
kişisel kusurları dışında kalan kişisel kusurları bakımından aynı hizmet kusurunda olduğu
gibi, ancak idare aleyhine tazminat davası açılabilecektir. İdare ise, böyle bir dava sonunda
tazminat ödemeye mahkûm edilirse ilgili kamu görevlisine rücu edebilecektir (Günday,
2011, s. 377, ; Giritli-Bilgen-Akgüner, 2006, s. 656). Belirtmek gerekir ki idare, ödediği
zararın tazmini için, kast veya ağır ihmâl gibi hizmet içinde kişisel kusur sayılabilecek durumların varlığı hâlinde faaliyetiyle zarara sebep olan kamu görevlisine rucû etmelidir.