CEVAP:

En güçlü savunuculuğunu ünlü Fransız hukukçusu Carre´ de Malberg’in yaptığı bu görüş, devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukukî işlemle- ri yapan organa ve yapılış şekillerine göre tasnif etmektedir. işlemin maddî niteli- ğinin, özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yoktur. Yasama organından kanun adı altında ve kanun şeklinde çıkan her işlem, içeriği ve maddî ni- teliği ne olursa olsun, her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşır. Buna kar- şılık, idarî veya yargısal bir makamın yaptığı bir işlem, içeriği ve niteliği itibarıyla kanunlarla aynı olsa bile, hiçbir zaman kanun değildir ve kanun gücünü taşımaz. Kısacası şeklî anlamda fonksiyonlardan, Devletin üç çeşit organı tarafından ve bu organlardan her birine özgü biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak ge- rekir; burada fonksiyonu belirleyen, onu icra eden ajan ve icra edilmiş biçimidir.

Carre´ de Malberg’e göre, nasıl kanun, konusu veya maddî mahiyeti itibarı ile ta- nımlanamazsa, idarî işlemin de maddî yönden tanımlanmasına imkân yoktur. Ana- yasa, kanun için mahfuz bir alan ayırmadığı gibi, idare için de böyle bir alan belir- lemiş değildir. Anayasa sadece, iki organ ve bunların yerine getirdikleri fonksiyon- lar arasında bir eşitsizlik yaratmıştır. idare fonksiyonunun ayırıcı özelliği, kanunla idarî işlem arasındaki bağımlılık ve tâbilik ilişkisidir; dolayısıyla idare fonksiyonu, ancak kanunların uygulanmasından ibaret olabilir.

Öyleyse yasama ve yürütme (idare) fonksiyonları nasıl ayırt edilebilecektir? Carre´ de Malberg’e göre bu iki fonksiyon arasındaki fark, kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tâbi oluşuna dayanan hiyerarşik bir farktır. Bu fark da, iki açıdan kendini göstermektedir. Bir defa idarî işlem, sonuçlarının hukukî kuvveti bakımın- dan yasama işleminden daha aşağı mertebededir. Aynı karar veya emrin hukukî kuvveti, onun kanun veya idarî işlem adı altında yapılmış olmasına göre başka başkadır. Devlet içindeki en üstün iradenin tezahürü olan kanun, ancak daha son- raki bir kanunla değiştirilebilir ve sadece yönetilenleri değil, yasama organı dışın- daki yöneticileri de bağlar. Oysa idarî işlem, kuşkusuz kanun koyucuyu bağlama- dığı gibi, idarî makamların kendilerince de değiştirilebilir ve kaldırılabilir. ikincisi, idarî işlem, teşebbüs kudreti bakımından da kanuna tâbidir. idare fonksiyonu, an- cak kanunların egemenliği altında ve onların sınırları içinde yerine getirilebilir. Üs- telik yasama organı, kendi koyduğu ve halen yürürlükte olan genel kurallara gene kanunla özel istisnalar getirme yetkisine sahip olduğu halde, idarenin böyle bir yetkisi yoktur. idare, kendi koyduğu genel kurallara, yani düzenleyici işlemlere ay- kırı nitelikte bireysel işlemler yapamaz. Daha da önemlisi, idarenin kanuna tâbi oluşu, sadece kanuna aykırı idarî işlem yapılamamasını değil; aynı zamanda idarî işlemin bir kanundan kaynaklanması, bir kanuna dayanması, kısacası yürürlükteki bir kanunun uygulayıcısı olması zorunluluğunu da ifade eder. Başka bir deyimle kanun idarî faaliyetin sadece sınırı değil, aynı zamanda onun şartıdır. Yasama or- ganı kanun yapma konusunda tamamen serbest olduğu halde, idare bir kanuna dayanmaksızın kendiliğinden hareket edemez.