Bir devletin anayasasını yapma veya değiştirme, başka bir deyimle o devletin temel siyasal yapısını belirleme iktidarına, kurucu iktidar veya kuruculuk fonksiyonu adı verilir. Bu anlamda, kurucu iktidarla kurulmuş iktidar arasında açık bir fark olduğu göze çarpmaktadır. Kurulmuş iktidar, kurucu iktidarın anayasada belirlediği sınırlar içerisinde devletin çeşitli hukuki yetkilerini (yasama, yürütme ve yargı yetkileri) kullanma iktidarıdır. Kurulmuş iktidar, hukukiliğini kurucu iktidarın iradesine uygunluğundan alır.

Asli Kurucu iktidar: Kendisini başlayan hiçbir pozitif hukuk kuralı olmaksızın sınırsız bir biçimde o ülke devletinin temel siyasal yapısını belirleyen iktidardır.

Asli kurucu iktidar, bir devletin anayasasının tümden yapılması veya yeniden yapılması sürecidir. Bu durum, çoğu zaman, bir ülkenin bağımsızlığına yeni kavuşması ya da anayasal düzenin ihtilal, hükûmet darbesi, iç savaş, bölünme, yabancı işgal gibi nedenlerle kesintiye uğraması nedenleriyle bir hukuk boşluğunun oluşması hâlinde söz konusu olur. Bu durumlarda, anayasayı yapacak kurulmuş bir organ ve anayasa yapımında izlenecek belirli yöntemler mevcut olmadığından, fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal gücün, bir asli kurucu organ yaratması zorunludur. Ancak bu, asli kurucu iktidarın, mutlaka anayasal düzende böyle bir kesintinin olması hâlinde ortaya çıkacağı anlamına gelmez. Bir ülkenin, böyle bir kesinti olmaksızın da ihtiyaçlar gerektiği takdirde tümüyle yeni bir anayasa yapması elbette mümkündür. Aksini iddia etmek, yeni bir anayasanın ancak zor kullanımını içeren kesintiler sonucunda yapılabileceği anlamına gelir ki bunu ne mantıkla, ne de demokratik ilkelerle bağdaştırmak mümkündür. Demokratik ilkeler, asli kurucu iktidarın tek ve asli sahibinin halk olmasını zorunlu kılar.

Asli kurucu iktidarın ayırt edici özelliği, onun ortaya çıkış biçimi değil, yeni anayasayı meydana getirirken herhangi bir pozitif hukuk normu ile bağlı olmamasıdır. Bu anlamda asli kurucu iktidar sınırsızdır ve hukuk dışı bir olaydır. Asli kurucu iktidarın hukuk dışı oluşu, onun toplumca benimsenen yeni ve meşru bir anayasa düzeni yaratamayacağını değil, sadece asli kurucu iktidar olayının hukuk çerçevesi dışında cereyan ettiğini, bunun hukukla açıklanmasının mümkün olmadığını ifade eder. Bu iktidarın sınırsızlığı da şüphesiz, sosyolojik anlamda değil, sadece hukuki anlamdadır. Sosyolojik anlamda her asli kurucu iktidar sahibi, toplu- mun temel siyasal değer ve inançları, toplumun o andaki siyasal güç dengesi gibi sosyolojik faktörlerle elbette sınırlıdır. Ancak asli kurucu iktidarı hukuki anlamda sınırlayan, daha önceden konulmuş bir pozitif hukuk normu yoktur.

Tali kurucu iktidar ise bundan çok farklı olarak, bir ülkenin anayasasının, o anayasada belirlenmiş usullere uyulmak suretiyle değiştirilmesidir. Burada her şeyden önce, bir anayasanın tümden yeniden yaratılması değil, mevcut bir anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesi söz konusudur. Üstelik bu değişiklikler, mevcut anayasanın anayasa değişiklikleri için öngördüğü usullere uygun olarak yapılır ve hukuki geçerliliğini bu uygunluktan alır. Bu anlamda tali kurucu iktidar, hukuken sınırlı bir iktidardır. Diğer bir deyimle, asli kurucu iktidarın hukuk dışı bir olay olmasına karşılık, tali kuruculuk tamamen hukuki bir fonksiyondur.

Cumhuriyetin ilk anayasası olan 1924 Anayasası, anayasa değişikliklerinin TBMM üye tamsayısının üçte biri tarafından teklif ve gene TBMM’nin üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilebileceğini öngörmüştür (m.102). Bu Anayasa, ayrıca bir onay safhasına yer vermemiş, hatta anayasa değişikliklerini, Cumhurbaşkanı’nın kanunları bir kere daha görüşülmek üzere Meclis’e geri gönderme yetkisinin dışında tutmuştur. Ayrıca, 1924 Anayasası’na göre, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki birinci maddesinin değiştirilmesi “Hiçbir suretle teklif dahi edilemez”.

1961 Anayasası’na göre (m.155) “Anayasanın değiştirilmesi, Türkiye Büyük Mil- let Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Ana- yasanın değiştirilmesi hakkındaki teklişer ivedilikle görüşülemez. Değiştirme tek- lifinin kabulü, Meclislerin ayrı ayrı üye tamsayılarının üçte iki çoğunluğunun oyuy- la mümkündür. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklişerin görüşülmesi ve kabulü, 1. fıkradaki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkında- ki hükümlere tabidir.” Gene 1961 Anayasası, 1924 Anayasası’na paralel olarak, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki, Anayasa hükmünün değiştirileme- yeceğini ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğini belirtmiştir (m.9).

1982 Anayasası’nın 17.5.1987 tarihli tadilinden önceki çözüm tarzı ise 1924 ve 1961 Anayasası’ndaki teklif ve karar yeter sayılarını aynen muhafaza etmekle bir- likte, bu anayasalarda mevcut olmayan bir onay safhası öngörmüştü. Bu safhada onay yetkisi, Cumhurbaşkanı ile halk arasında paylaşılmaktaydı. fiöyle ki Cumhur- başkanı, Anayasa değişikliklerini, diğer kanunlarda olduğu gibi, bir kere daha gö- rüşülmek üzere TBMM’ye geri göndermek ve Meclis bu kanunu aynen kabul etti- ği takdirde onu halkoyuna sunmak yetkisine sahipti.

Anayasa’da 17.5.1987 tarihli ve 3361 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ise ana- yasanın değiştirilmesi usulünü büyük çapta tâdil etmiş bulunmaktadır. Anılan de- ğişiklikle, Anayasa’nın 175. maddesi şu şekli almıştır:

“Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklişer Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirilme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür.

Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklişerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hüküm- lere tâbidir.

Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen kanunu üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoyuna sunabilir.

Meclisçe üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edi- len Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise ia- de edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazete’de yayımlanır.

Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe gir- mesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabu- lü sırasında, bu Kanunun halkoyuna sunulması hâlinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar.

Halkoylamasına, milletvekili genel ve ara seçimlerine ve mahalli genel seçimle- re iştiraki temin için, kanunla para cezası dahil gerekli her türlü tedbir alınır.”

3361 sayılı Kanun’la yapılan bu değişiklikle oldukça karmaşık hâle gelmiş bu- lunan anayasanın değiştirilmesi usulünü, teklif, görüşme, karar ve onay safhaları- na ayırmak mümkündür.

175. maddenin 3361 sayılı Kanun’la değişik ikinci fıkrasına göre, anayasa değişik- liklerine ilişkin teklişerin görüşülmesi, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi hakkındaki hükümlere tâbidir. Aynı maddenin birinci fıkrasında ise anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklişerin Genel Kurul’da iki defa görüşüle- ceği belirtilmiştir.

iki defa görüşülme şartı, anayasa değişikliğine ilişkin teklişerin görüşülmesi usulünü diğer kanunların görüşülmesi usulünden ayıran tek farktır. Hâlen yürür- lükte olan 1 Eylül 1973 tarihli Millet Meclisi içtüzüğü, kanunların bir defa görüşülmesi ilkesini benimsemiş, ancak anayasanın açık hükmü gereği olarak, anayasa değişiklik teklişerinin Genel Kurul’da iki defa görüşüleceğini hükme bağ- lamıştır. “ikinci görüşmeye, birinci görüşmenin bitiminden kırk sekiz saat geçme- den başlanamaz. ikinci görüşmede, sadece maddeler üzerinde verilmiş olan deği- şiklik önergeleri görüşülür” 

Anayasa değişikliğine ilişkin teklişerin diğer kanunlardan farklı olarak iki defa görüşülmesi şartının amacı, anayasa değişikliklerinin aceleye getirilmemesini, ko- nu üzerinde daha titizlikle durulmasını ve iki görüşme arasında kamuoyunun çe- şitli yollardan ifade bulabilmesini sağlamaktır. Böylece anayasa değişikliği teklişe- rinin görüşülmesinde tek görüşme ile yetinmek mümkün olmamakla birlikte, bu teklişerin öncelikle görüşülmesini yasaklayan bir anayasa hükmü yoktur. Genel Kurul’un, bir kanun teklif veya tasarısını gündemdeki diğer kanun teklif veya tasa- rılarından daha önce görüşmeye karar verme yetkisi vardır. Bu yetki, anayasa de- ğişikliklerinin görüşülmesi sırasında da kullanılabilir.

3361 sayılı Kanun, teklif usulünde bir değişiklik getirmemiştir. 1961 Anayasa- sı’nda ve 1982 Anayasası’nın ilk şeklinde olduğu gibi, anayasanın değiştirilmesi, TBMM üye tamsayısının (Anayasa’nın, 4121 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle değişik 75. maddesi gereğince bu sayı 550’dir) en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edi- lebilir. Bu teklif yetersayısını, anayasayı değiştirme sürecinin başlangıcında aran- ması gereken bir yetersayı olarak kabul etmek daha doğrudur. Değişiklik önerge- si üzerinde, bu önergenin komisyonda veya Genel Kurul’da görüşülmesi sırasın- da verilebilecek her değişiklik önergesinin de üye tamsayısının en az üçte biri ta- rafından imzalanması gerekeceğini savunmak, anayasa koyucunun amacını aşan bir yorum olur.

1982 Anayasası, 175. maddenin değiıtirilmesinden önceki ıekliyle karar yetersayı- sı olarak, aynen 1924 ve 1961 Anayasası’nda olduğu gibi, üye tamsayısının en az üçte ikisini kabul etmiıti. Anayasada 3361 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ise or- taya, üye tamsayısının beıte üçü ve üçte ikisi olmak üzere, iki değişik karar yeter- sayısı çıkarmııtır. Bu yeter sayılardan birinin veya diğerinin sağlanmasına göre onay safhasında gerçekleştirilecek işlemler farklıdır. Bu nedenle anılan iki durum, onay safhasıyla birlikte incelenecektir. 3361 sayılı Kanun’un, anayasa değiıiklik tekliıerinin kabulüne ilişkin olarak getirdiği bir yenilik de oylamanın gizli olması zorunluluğudur.

Anayasanın 3361 sayılı Kanun’la değişik 175. maddesi, Anayasa’nın ilk metninde ol- duğu gibi, anayasa değişikliklerini onaylama yetkisini Cumhurbaşkanı ile halk ara- sında paylaştırmaktadır. Ancak karar çoğunluğunun beşte üç veya üçte iki oluşuna göre izlenecek yollar farklıdır. Anayasa değişikliği teklifi, beşte üç veya daha fazla fakat üçte ikiden az oyla kabul edildiği takdirde, Cumhurbaşkanı’nın kanunu tekrar görüşülmek üzere Meclis’e iade etmesi veya kanunun halkoyuna sunulması gibi iki ihtimal ortaya çıkar. Bu durumda Cumhurbaşkanı, kanunu halkoyuna sunabilir ve- ya onaylayarak kesinleştirebilir. Cumhurbaşkanı beşte üçle üçte iki arasındaki oyla kabul edilmiş bir anayasa değişikliğini iade etmezse söz konusu kanunun halkoyu- na sunulması zorunludur. Diğer bir deyişle bu durumda Anayasa, zorunlu halkoy- laması yöntemini benimsemiş ve üçte ikiden az oyla kabul edilen bir anayasa deği- şikliğinin sadece Cumhurbaşkanı’nın onayıyla kesinleşmesine izin vermemiştir.

Anayasa değişikliğine ilişkin kanun Meclis’teki ilk oylamada üçte iki veya daha büyük bir çoğunlukla kabul edildiği takdirde ise üç ihtimal ortaya çıkmaktadır: Cumhurbaşkanı, bu kanunu tekrar görüşülmek üzere Meclis’e iade etmek, doğru- dan doğruya halkoyuna sunmak veya onaylayarak kesinleştirmek seçeneklerine sahiptir. Son durumda anayasa değişikliklerine ilişkin kanun Resmî Gazete’de ya- yımlanarak yürürlüğe girer. Meclis’e iade hâlinde, kanunun tekrar aynen kabul edilmesi gerekir. Bu takdirde de kabul çoğunluğuna göre, iki ihtimal ortaya çıkar. Eğer kanun, beşte üç veya daha büyük, fakat üçte ikiden küçük bir çoğunlukla ka- bul edilmişse, Cumhurbaşkanı bunu tekrar iade edemeyeceğine göre, değişikliğin halkoyuna sunulması zorunludur. Kanun, üçte iki veya daha büyük bir çoğunluk- la kabul edilmişse, Cumhurbaşkanı’nın bunu onaylayarak yürürlüğe koymak veya halkoyuna sunmak gibi iki seçeneği vardır. Kısacası Anayasa iki durumda (teklifin ilk görüşmede veya Cumhurbaşkanı’nca iade üzerine yapılan ikinci görüşmede beşte üç veya daha fazla fakat üçte ikiden az oy alması) zorunlu, iki durumda (tek- lifin ilk görüşmede veya Cumhurbaşkanı’nca iade üzerine yapılan ikinci görüşme- de üçte iki veya daha fazla oy alması) Cumhurbaşkanı’nın takdirine bağlı olarak ih- tiyarî halkoylaması öngörmektedir. fiüphesiz Cumhurbaşkanı’nın anayasa değişik- liğine ilişkin kanunu halkoyuna sunması, onun tek başına, yani Başbakan ve ba- kanların karşı imzalarına gerek olmaksızın yapabileceği işlemlerdendir.

Anayasa değişikliği sürecine ilişkin bazı tereddütlü noktalar, Anayasa Mahke- mesi’nin 7 Temmuz 2007 günlü kararıyla (E.2007/72, K. 2007/68, k.t. 5.7.2007, Res- mî Gazete, 7.8.2007, Sayı 26606) açıklığa kavuşmuştur. Bunlardan birincisi, Cum- hurbaşkanı’nın iadesi hâlinde aynen kabul için gerekli çoğunluğun ne olduğudur. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına kadar doktrinde hâkim olan kanaat, bu durumda üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun gerekli olduğu yolundaydı. Anayasa Mahkemesi, bu görüşe katılmamıştır. Mahkemeye göre, Anayasa’nın 175/3. maddesindeki “Meclis geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki ço- ğunluğu ile aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir” ifadesi, meclisin üçte iki çoğunlukla kabul zorunluluğunu değil, sadece bu durum- da Cumhurbaşkanı için bir tercih imkânı doğacağını ifade etmektedir: “Halkoyuna sunabilme, bir seçim hakkının varlığına işaret etmektedir. Seçim hakkının kullanı- mı üçte iki ile kabul koşuluna bağlanmış bir sonuçtur. Üçte iki ve üzeri bir çoğun- lukla kabul edilen bir anayasa değişikliğinin halkoyuna sunulması zorunluluğu or- tadan kalkmakta, bu çoğunluğun sağlanamaması durumunda uygulanacak kural 175/4. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, üçte ikiden az ve beşte üçten fazla bir çoğunlukla kabul edilen anayasa değişiklikleri halkoyuna sunulmak zorunda- dır. 175/3. maddenin lafzındaki ‘üçte iki çoğunluğu ile kabul ederse’ ifadesi, baş- ka çoğunluklarca da kabul edilme olanağının varlığına işaret eder. ‘Üçte iki çoğun- luğu ile kabul ederse’ ifadesi, ‘ancak üçte iki çoğunluğu ile kabul edilebilir’ ifade- siyle mantıksal olarak özdeş değildir. Bu ifade, 175/3. maddedeki ‘sunabilir’ yük- lemine bağlanmış bir koşul olduğundan, bunu ‘ancak üçte iki çoğunluğu ile kabul edilebilir’ biçiminde bir önermeye dönüştürmek olanaksızdır.” Zaten, 175/1. mad- desi, anayasayı değiştirme çoğunluğunun beşte üç olduğunu belirtmektedir. Ana- yasa Mahkemesi’nin bu yorumu ile Cumhurbaşkanı’nın iade yetkisi, güçleştirici bir veto olmaktan çıkmış ve sadece geciktirici bir vetoya dönüşmüştür. Bunun, anaya- sa değişikliklerini kolaylaştırmayı amaçlayan 1987 değişikliğinin ruhuna daha uy- gun bir yorum olduğu söylenebilir.

Cumhurbaşkanı’nın onay safhasına ilişkin yetkileri, anayasa değişikliği hakkın- daki kanunları halkoyuna sunmak veya tekrar görüşülmek üzere Meclis’e iade etmekten ibarettir. Anayasa değişikliklerinin geri gönderilmesi, bu konuda özel bir hüküm bulunmadığına göre, Cumhurbaşkanı’nın kanunları bir kere daha görüşül- mek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisini düzenleyen 89. maddedeki usule tâ- bidir. Yani geri göndermenin on beş gün içinde ve gerekçeli olarak yapılması ge- rekir. Meclis, geri gönderilen anayasa değişikliğini aynen kabul etmeyip bunda ye- ni bir değişiklik yaptığı takdirde, Cumhurbaşkanı söz konusu kanunu tekrar Mec- lis’e geri gönderebilir. Ancak, Cumhurbaşkanı’nın geri göndermedeki düzeltme is- teminin, kendisine sunulmuş metinle hiç ilgisi olmayan yeni bir değişiklik teklifi niteliğine dönüşmemesi gerekir. Aksi hâlde, kendisine anayasa değişikliği teklifin- de bulunma yetkisi tanınmamış olan Cumhurbaşkanı, dolaylı olarak böyle bir yet- kiye sahip olur.

1982 Anayasası’nın sertlik eğilimi, anayasanın değiştirilmesi hiç mümkün olma- yan hükümlerine ilişkin düzenlemede de kendisini göstermektedir. 1924 ve 1961 Anayasası’nın, sadece devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki anayasa hük- müne değişmezlik vasfı tanımış olmalarına karşılık, 1982 Anayasası değişmez hü- kümlerin kapsamını hayli genişletmiştir. Anayasanın 4. maddesine göre, “Anayasa- nın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Madde, bu şeklini Millî Güvenlik Konseyi’nde al- mıştır. Danışma Meclisi’nce kabul edilen metinde değişmezlik sadece cumhuriyet ilkesi hakkında öngörüldüğü hâlde, Millî Güvenlik Konseyi’nde yapılan değişiklik ile değişmezliğin kapsamı, 2. maddede sayılan nitelikler ve 3. madde hükümlerini de içine alacak şekilde genişletilmiştir. Kendilerine değişmezlik vasfı verilen ana- yasa hükümlerinin hukuki müeyyidesinin ne olabileceği, anayasa değişikliklerinin denetimi başlığı altında ayrıca tartışılacaktır. Buna karşılık, 4. madde değişmezlik kapsamı içinde olmadığından, bu maddenin ister yeni değişiklik yasaklarının geti- rilmesi, ister mevcut yasakların kaldırılması veya azaltılması yönünde değiştirilme- sine engel yoktur. Öte yandan, 2. maddenin tümü değil, sadece burada sayılan ni- telikler değişmezlik kapsamı içinde olduğuna göre, bu niteliklerin içeriklerini olumsuz yönde etkilemeyen değişiklik veya eklemelerin yapılabilmesi gerekir

Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun denetimi, bu değişikliklerin anayasada öngörülen usul ve şekil kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadıklarının incelenmesini içerir. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemini kabul etmiş bir ülkede, anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun dene- timinde yadırganacak bir yön yoktur. Çünkü nihayet anayasa değişiklikleri de bi- çimsel olarak birer kanundur. Bu değişikliklerin anayasada belirtilen usul ve şekil kurallarına aykırı olarak yapılması, ortada geçerli olarak belirmiş bir tali kurucu ik- tidar iradesinin mevcut olmaması demektir. Anayasayı yapan asli kurucu iktidar, anayasanın değiştirilme usulünü belirlemekle, tali kurucu iktidarın anayasayı de- ğiştirme yetkisini şekil yönünden sınırlamış olmaktadır. Diğer bir deyişle tali kuru- cu iktidar, ancak bu usul ve şekil kurallarına uymak şartıyla, tali kuruculuk yetki- sini kullanabilir. Dolayısıyla, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle gö- revli olan mahkeme, anayasada açık bir hüküm olmasa bile, anayasa değişiklikle- rinin anayasada belirtilen usul ve şekil şartlarına uygunluğunu denetleme yetkisini kendisinde görebilir.

Anayasa değişikliklerinin esas yönünden anayasaya uygunluğunun denetimi ise tamamen farklı bir sorundur. Anayasa’da belirtilen usul ve şekil kurallarına gö- re gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliği, geçerli bir anayasa normudur. Bu nite- liği ile mevcut anayasa sisteminin diğer normlarıyla eşit değerde bir norm hâline gelmiştir. Böyle bir norm hangi kritere göre anayasaya uygun veya aykırı sayıla- caktır? Hukuk normları hiyerarşisinde bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir. Kendi düzeyindeki normlarla ise arasında astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik- sonralık, konu yönünden de genellik-özellik ilişkisi söz konusu olabilir. Bu açıdan usulüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun, kendisiyle eşde- ğerli olan başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını denetlemek, mantı- ken mümkün görünmemektedir.

Bunun içindir ki anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun esas yö- nünden de denetlenebilmesini savunan bazı yazarlar, bunu ancak ya anayasanın da üstünde birtakım hukuk normlarının (bunlara süprapozitif temel normlar, tabi- i adalet, adaletin temel postülaları, objektif ahlâk normları gibi çeşitli adlar veril- mektedir) varlığını kabul etmek, yahut da pozitif anayasa normları arasında bir de- recelenme, bir hiyerarşi bulunabileceğini varsaymak suretiyle haklı göstermeye ça- lışmışlardır. Oysa belli başlı demokratik anayasalarda mahkemelere anayasa deği- şikliklerinin esas yönünden anayasaya uygunluk denetimi yetkisini tanıyan bir ör- nek olmadığı gibi, Hindistan’daki bir örnek olay dışında böyle bir yetkinin içtihat yoluyla kabul edildiği bir durum da görülmemektedir. Anayasaya aykırı anayasa normlarının mevcut olabileceğini ve bunların yargısal yoldan denetlenebileceğini bir kararında ilke olarak kabul eden Alman Anayasa Mahkemesi bile, şu ana kadar bu görüşü uygulamaya geçirerek bir anayasa değişikliğini esas yönünden iptal et- miş değildir. Türk pozitif anayasa hukukunda da gerek anayasa üstü temel hukuk normlarının varlığını, gerek anayasa hükümlerinin kendi aralarında bir hiyerarşi kurulabileceğini gösteren bir kural yoktur. Buna rağmen 1961 Anayasası dönemin- de Anayasa Mahkemesi’nin kendisinde böyle bir yetki görmüş olması ilginçtir.

Anayasa Mahkemesi, bu konudaki ilk kararını, 16.6.1970 tarihinde vermiştir. Bu kararla Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası’nın 68. maddesinde milletvekili seçil- me yeterliliği ile ilgili olarak 1188 sayılı Kanunla yapılan değişikliği şekil yönünden iptal etmiş, ancak kararın gerekçesinde Mahkeme’nin, esas yönünden denetim yapmaya da yetkili olduğu görüşünü belirtmiştir.

Siyasal düşünce tarihinde genellikle Montesquieu’nun adıyla özdeşleştirilen kuv- vetler ayrılığı teorisi, 1789 Amerikan ve 1791 Fransız Anayasası’ndan başlayarak pek çok pozitif hukuk belgesinde şu veya bu biçimde anlatımını bulmuş olmakla birlikte, bu teorinin hukuki olmaktan çok, siyasal nitelik taşıdığını belirtmek gere- kir. Montesquieu’nun, kuvvetler ayrılığını savunması bunu hürriyetlerin güvencesi olarak görmesinden ileri gelmiştir. Ünlü düşünüre göre, iki hele üç kuvvetin aynı elde toplanması, istibdada yol açar. Buna karşılık Montesquieu, kuvvetler ayrılığı- nın hukuki analizi üzerinde aynı derecede önemle durmamıştır. Kendi çağının ‹n- giltere’sini kuvvetler ayrılığının en tipik örneği olarak göstermesine rağmen, ‹ngil- tere’nin ne o dönemde ne de başka bir dönemde, Montesquieu’nun tasvir ettiği an- lamda bir kuvvetler ayrılığını uygulamış olduğu açıktır.

Günümüzde kuvvetler veya iktidarların ayrılığı deyimi kullanılırken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken, gerçekte fonksiyonlar ayrı- lığıdır. Diğer bir deyişle devlet iktidarının çeşitli fonksiyonlarının, aralarında bir iş- birliği mevcut bulunan değişik organlarca yerine getirilmesidir. Fonksiyonlar ayrılığından söz edilirken, burada fonksiyon deyiminin tamamen hukuki anlamda kul- lanılmakta olduğunu da belirtmek gerekir.

En güçlü savunuculuğunu ünlü Fransız hukukçusu Carre´ de Malberg’in yaptığı bu görüş, devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukukî işlemle- ri yapan organa ve yapılış şekillerine göre tasnif etmektedir. işlemin maddî niteli- ğinin, özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yoktur. Yasama organından kanun adı altında ve kanun şeklinde çıkan her işlem, içeriği ve maddî ni- teliği ne olursa olsun, her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşır. Buna kar- şılık, idarî veya yargısal bir makamın yaptığı bir işlem, içeriği ve niteliği itibarıyla kanunlarla aynı olsa bile, hiçbir zaman kanun değildir ve kanun gücünü taşımaz. Kısacası şeklî anlamda fonksiyonlardan, Devletin üç çeşit organı tarafından ve bu organlardan her birine özgü biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak ge- rekir; burada fonksiyonu belirleyen, onu icra eden ajan ve icra edilmiş biçimidir.

Türkiye’de 1924 Anayasası’nın kuvvetler birliği ve görevler (fonksiyonlar) ayrılığı, 1961 Anayasası’nın ise yumuşak kuvvetler ayrılığı sistemini kabul ettiği, bu açıdan iki anayasa arasında önemli fark olduğu görüşü yaygındır.

Hükûmet sistemi sorunuyla, devletin hukuki fonksiyonlarının ayrımı farklı ko- nulardır. Kuvvetlerin (veya fonksiyonların) birliği ya da ayrılığı, organlar arasında- ki ilişkileri veya karşılıklı etkileşim araçlarını değil, hangi organın ne tür hukuki iş- lemler yapabileceğini ilgilendirir. Eğer yasama ve yürütme fonksiyonları şu veya bu biçimde birbirinden ayrılmış ve farklı organlara verilmişse; yani yasama organı yürütme fonksiyonuna giren işlemleri, yürütme organı da yasama fonksiyonuna gi- ren işlemleri yapamıyorsa, iki organ arasındaki karşılıklı etkileşim araçları ne şekil- de düzenlenmiş olursa olsun, fonksiyonlar ayrılığı var demektir.

1982 Anayasası’nın 7. maddesi 1961 Anayasası’nın 5. maddesine paralel olarak, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.” hükmünü ihtiva etmektedir. Anayasa’nın 8. maddesi ise, “Yürütme yetkisi ve görevi” başlığı altında “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Ba- kanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir.” demektedir. Bu ifade ile 1961 Anayasası’nın 6. maddesi arasında dikkati çeken fark, 1961’de yürütmenin sadece bir görev olarak nitelendirilmiş olmasına karşılık, 1982 Anayasası’nın yürütmeyi bir yetki ve görev olarak nitelendirmesidir. 

Yasama yetkisinin genelliği kavramını, kanunların genelliği ile karıştırmamak ge- rekir. Yasama yetkisinin genelliği, kanunla düzenleme alanının konu itibarıyla sı- nırlandırılmamış olduğunu, anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun ka- nunla düzenlenebileceğini ifade eder. Yasama organı, şüphesiz anayasa sınırları içinde, devletin hukuk düzeninin yaratıcısıdır. Bir sosyal ilişki alanını kanunla dü- zenleyerek devletin faaliyet alanı içine almaya veya devletin faaliyet alanı içindeki bir ilişkiyi bu alandan çıkarmaya yetkilidir. Yasama yetkisinin genelliği, yürütme organına bırakılmış mahfuz bir düzenleme yetkisinin bulunmadığını da anlatır. Ni- tekim kanun alanının konu itibarıyla sınırlandırıldığı, bunun dışındaki alanlarda düzenleme yetkisinin doğrudan doğruya yürütme organına bırakıldığı anayasalar bakımından, yasama yetkisinin genelliğinden söz edilemez.

Yasama yetkisinin genelliği, aynı zamanda, yasama organının bir konuyu dile- diği ölçüde ayrıntılı olarak düzenleyebileceği anlamına da gelir. Yasama organının, bir konunun genel ilkelerini saptamakla yetinip, ayrıntıların veya Türk Ana- yasa Mahkemesi’nin deyimiyle “ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden hususla- rın” düzenlenmesini yürütme organına bırakması, iyi yönetimin gereklerine ve ya- sama organının yapısal niteliklerine uygun düşebilir. Ancak bu konuda yasama organının hukuki bir yükümlülük altında olduğunu söylemeye elbette imkân yok- tur. Yasama organı, dilediği takdirde, bir konuyu en ince ayrıntılarına kadar dü- zenleyebilir ve yürütme organına sadece bağlı yetkiler vererek, bir idari düzenle- me alanına yer bırakmayabilir.

1982 Anayasası, 2017 deişikliinden önce, olaanüstü hal ve sıkıyönetim olmak üzere iki tür olaanüstü hal rejimine yer vermiş ve bu dönemlerde çıkarılabilecek kanun hükmünde kararnameleri düzenlemişti. Bu kararnameler, olaan KHK’ler- den şu yönlerden ayrılmaktaydı: (a) Olaan KHK’leri çıkarma yetkisi Bakanlar Ku- ruluna ait olduu halde, olağanüstü hal KHK’leri çıkarma yetkisi, “Cumhurbaşkanı başkanlıında toplanan Bakanlar Kurulu”na aitti; (b) Olaanüstü hal KHK’leri bir yetki kanununa ihtiyaç göstermemekteydi; (c) Olaanüstü hal KHK’leri ile temel hakları, kişi haklarını ve siyasi hakları sınırlandırmak, hattâ kullanılmalarını dur- durmak mümkündü; (d) En önemlisi, olaanüstü hal KHK’leri Anayasa Mahkeme- sinin denetimine tâbi deildi.

2017 deişiklii ile olaanüstü hal rejimi 119’uncu maddeyle yeniden düzen- lenmiş, 120, 121 ve 122’nci maddeler ilga edilmiş, sıkıyönetim rejimi ise tümüyle kaldırılmıştır. Bu rejimlerin nitelii ve yargısal denetim sorunu aşaıda ayrıca ince- lenecektir. Burada sadece, olaanüstü hal dönemlerinde çıkarılabilecek olaanüs- tü hal kararnameleri ele alınacaktır.

Deişik 119’uncu maddeye göre, “Olaanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olaa- nüstü halin gerekli kıldıı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlıı karar- namesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımla- nır, aynı gün Meclis onayına sunulur. Savaş ve mücbir sebeplerle Türkiye Büyük Millet Meclisinin toplanamaması hâli hariç olmak üzere; olaanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlıı kararnameleri üç ay içinde Türkiye Büyük Millet Mec- lisinde görüşülür ve karara balanır. Aksi halde olaanüstü hallerde çıkarılan Cum- hurbaşkanlıı kararnamesi kendiliinden yürürlükten kalkar.” Deişiklikten önce olduu gibi, sonra da, bu kararnameler hakkında Anayasa Mahkemesinde Anaya- saya aykırılık iddiasıyla dâva açılamaz (deişik m. 148).”