HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI II Dersi İdare Hukukunun Esasları soru detayı:
SORU:
İdarenin faaliyetlerinden kamu hizmetini detaylı olarak açıklayınız.
CEVAP: Kamu Hizmeti
Kamu hizmeti teorisi Fransa’da Blanco kararıyla ortaya çıkmış ve daha sonra içtihat ve öğreti tarafından sistematik hale getirilmiştir. Kamu Hizmeti ya da Bordeaux Okulu adı verilen Fransız Hukukçu Le´on Duguit tarafından kurulan okul, kamu hizmeti kavramını devletin varlık sebebi ve idare hukukunun uygulama alanını belirlemede ölçüt kavram olarak ele almıştır. (Karahanoğulları, 2002, ss. 90-92) Ancak belirtmek gerekir ki kamu hizmeti kavramı tanımlanması zor bir kavramdır. Kamu hizmetinin tanımlanmasındaki zorluk büyük ölçüde kamuya yararlı faaliyetlerin belirlenmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu hizmeti kavramı kanun koyucu tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, devlet veya diğer kamu tüzelkişilerince ya da bunların gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerince yerine getirilen faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011, s.332). Bu tanımdan kamu hizmetinin amacının tatmininde kamu yararı olan bir ihtiyacın karşılanması olduğu ve kamu hizmetini kurma yetkisinin de kanun koyucuya ait olduğu sonuçları çıkarılabilir. Çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünü (Anayasa, madde 48) kaldırdığı ya da sınırlandırdığı gerekçesiyle Anayasa’nın 13. maddesi gereğince kanunla kurulması gereken kamu hizmetleri kurulmasındaki usul izlenerek yetki ve usulde paralellik ilkesi gereğince kanun koyucu tarafından çıkarılacak kanunla kaldırılabilir (Günday, 2011, ss.333-334; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.652-655).
Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi halinde faaliyetin belli ilkeler dâhilinde yürütülmesi gerekir. Kamu hizmetinin yürütülmesine egemen ilkeler süreklilik ve düzenlilik, değişkenlik, bedelsizlik, nesnellik ve eşitliktir. Bu ilkeler yanında katılma, şeffaflık, ulaşılabilirlik, sorumluluk, basitlik gibi yeni ilkelerin de kamu hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken ilkeler olduğu kabul edilmektedir (Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Amme İdaresi Dergisi, cilt 31, sayı: 2 1998, s.30).
Süreklilik ve düzenlilik ilkesi, idari fonksiyonun sürekliliği konusunda ele alınmıştır. Kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi, süreklilik ilkesinin bir uzantısı olarak ele alınmakta, bu çerçevede kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülebilmeleri için değişen koşullara ve gereksinimlere uyarlanması gerektiği belirtilmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.658-659). Bu ilkenin sonucu olarak kamu hizmetinden yararlananların hizmetin örgütlenme ve işleyişine ilişkin olarak yapılacak değişiklikler karşısında kazanılmış hak iddiasında bulunamayacakları kabul edilmektedir (Günday, 2011, s.335; Gözler-Kaplan, 2018, s.489; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.659). Değişkenlik ilkesi bazı idare hukuku ilke ve kurallarının da kaynağı niteliğindedir. Örneğin idareye tanınan takdir yetkisinin gerekçelerinden biri kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesidir (Günday, 2011, s.335). Aynı şekilde, imtiyaz usulünde idareye tanınan tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve kanun koyucu tarafından kamu görevlilerinin statü ve çalışma koşullarında değişiklik yapılabilmesi de kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesinden kaynaklanmaktadır (Günday, 2011, s.335; Gözler-Kaplan, 2018, s.489). Nesnellik ve eşitlik ilkesi ise Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince kamu hizmetleri karşısında hizmetten yararlananlar eşit durumdadırlar (Gözler-Kaplan, 2018, s.489). Eşitlik ilkesi sadece kamu hizmetinden yararlananlar için değil kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılanlar için de geçerlidir. Ancak eşitlik ilkesini mutlak eşitlik olarak algılamamak gerekir. Eşitlik ilkesini aynı koşul ve niteliklere sahip olanlar arasındaki eşitlik olarak algılamak gerekir (Günday, 2011, s.336; Gözler-Kaplan, 2018, s.490). Bedelsizlik ilkesinin kamu hizmetlerinin genel ilkeleri arasında yer alıp almadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre kamu hizmetlerinin bedelsizliği ilkesi genel ilkeler arasında yer almaz, ancak Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü takdirde varolan istisnai bir ilkedir (Gözler-Kaplan, 2018, s.492-493). Kârlılık ve verimlilik ilkelerine göre yürütülen sınai ve ticari nitelikteki kamu hizmetleri karşılığında bedel talep edilebileceği dolayısıyla bedelsizlik ilkesinin bu hizmetler için geçerli olmadığı konusunda tartışma yoktur (Günday, 2011, ss.336-337; Gözler-Kaplan, 2018, s.493). İdari kamu hizmetlerinin ise kural olarak ücretsiz olduğu söylenebilir. Nitekim devlet okullarında verilecek ilköğretimin parasız olacağı doğrudan Anayasa’da düzenlenmiştir (madde 42/5). Yine erişimli otoyollar dışındaki karayollarını kullanmak (Günday, 2011, s.336) bedelsiz olduğu gibi devlet tarafından sağlanacak güvenlik hizmeti de bedelsizdir. Ancak idari kamu hizmetleri için de Anayasa ya da kanunlarda öngörülmüşse bedel talep edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirttiği gibi günümüzde kamu hizmetinden yararlananlardan ödeme güçleri oranında ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır (AYM, 19.04.1988, E.No:1987/16, K.No:1988/8,http:// www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=795&content= ).
Kamu hizmeti konusunda üzerinde durulması gereken son husus bu hizmetlerin görülme usulleridir. Tanımında da belirtildiği üzere bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi için faaliyetin mutlaka devlet ya da diğer kamu tüzelkişilerince yürütülme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetleri emanet usulünde olduğu gibi doğrudan kamu tüzelkişilerince yürütülebileceği gibi ruhsat usulünde olduğu gibi idareden alınan izin üzerine özel hukuk kişilerine ya da müşterek emanet, iltizam, imtiyaz, yap-işlet-devret ya da yap-işlet usullerinde idare ile yapılacak bir sözleşme ile yine özel hukuk kişilerine gördürülebilir (Günday, 2011, ss.342-366). Bunlar dışında görevlendirme sözleşmesi gibi yeni sözleşmelerle de kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür (Gözler-Kaplan, 2018, s.517).
Kamu Hizmeti
Kamu hizmeti teorisi Fransa’da Blanco kararıyla ortaya çıkmış ve daha sonra içtihat ve öğreti tarafından sistematik hale getirilmiştir. Kamu Hizmeti ya da Bordeaux Okulu adı verilen Fransız Hukukçu Le´on Duguit tarafından kurulan okul, kamu hizmeti kavramını devletin varlık sebebi ve idare hukukunun uygulama alanını belirlemede ölçüt kavram olarak ele almıştır. (Karahanoğulları, 2002, ss. 90-92) Ancak belirtmek gerekir ki kamu hizmeti kavramı tanımlanması zor bir kavramdır. Kamu hizmetinin tanımlanmasındaki zorluk büyük ölçüde kamuya yararlı faaliyetlerin belirlenmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu hizmeti kavramı kanun koyucu tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, devlet veya diğer kamu tüzelkişilerince ya da bunların gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerince yerine getirilen faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011, s.332). Bu tanımdan kamu hizmetinin amacının tatmininde kamu yararı olan bir ihtiyacın karşılanması olduğu ve kamu hizmetini kurma yetkisinin de kanun koyucuya ait olduğu sonuçları çıkarılabilir. Çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünü (Anayasa, madde 48) kaldırdığı ya da sınırlandırdığı gerekçesiyle Anayasa’nın 13. maddesi gereğince kanunla kurulması gereken kamu hizmetleri kurulmasındaki usul izlenerek yetki ve usulde paralellik ilkesi gereğince kanun koyucu tarafından çıkarılacak kanunla kaldırılabilir (Günday, 2011, ss.333-334; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.652-655).
Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi halinde faaliyetin belli ilkeler dâhilinde yürütülmesi gerekir. Kamu hizmetinin yürütülmesine egemen ilkeler süreklilik ve düzenlilik, değişkenlik, bedelsizlik, nesnellik ve eşitliktir. Bu ilkeler yanında katılma, şeffaflık, ulaşılabilirlik, sorumluluk, basitlik gibi yeni ilkelerin de kamu hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken ilkeler olduğu kabul edilmektedir (Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Amme İdaresi Dergisi, cilt 31, sayı: 2 1998, s.30).
Süreklilik ve düzenlilik ilkesi, idari fonksiyonun sürekliliği konusunda ele alınmıştır. Kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi, süreklilik ilkesinin bir uzantısı olarak ele alınmakta, bu çerçevede kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülebilmeleri için değişen koşullara ve gereksinimlere uyarlanması gerektiği belirtilmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss.658-659). Bu ilkenin sonucu olarak kamu hizmetinden yararlananların hizmetin örgütlenme ve işleyişine ilişkin olarak yapılacak değişiklikler karşısında kazanılmış hak iddiasında bulunamayacakları kabul edilmektedir (Günday, 2011, s.335; Gözler-Kaplan, 2018, s.489; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.659). Değişkenlik ilkesi bazı idare hukuku ilke ve kurallarının da kaynağı niteliğindedir. Örneğin idareye tanınan takdir yetkisinin gerekçelerinden biri kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesidir (Günday, 2011, s.335). Aynı şekilde, imtiyaz usulünde idareye tanınan tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve kanun koyucu tarafından kamu görevlilerinin statü ve çalışma koşullarında değişiklik yapılabilmesi de kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesinden kaynaklanmaktadır (Günday, 2011, s.335; Gözler-Kaplan, 2018, s.489). Nesnellik ve eşitlik ilkesi ise Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince kamu hizmetleri karşısında hizmetten yararlananlar eşit durumdadırlar (Gözler-Kaplan, 2018, s.489). Eşitlik ilkesi sadece kamu hizmetinden yararlananlar için değil kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılanlar için de geçerlidir. Ancak eşitlik ilkesini mutlak eşitlik olarak algılamamak gerekir. Eşitlik ilkesini aynı koşul ve niteliklere sahip olanlar arasındaki eşitlik olarak algılamak gerekir (Günday, 2011, s.336; Gözler-Kaplan, 2018, s.490). Bedelsizlik ilkesinin kamu hizmetlerinin genel ilkeleri arasında yer alıp almadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre kamu hizmetlerinin bedelsizliği ilkesi genel ilkeler arasında yer almaz, ancak Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü takdirde varolan istisnai bir ilkedir (Gözler-Kaplan, 2018, s.492-493). Kârlılık ve verimlilik ilkelerine göre yürütülen sınai ve ticari nitelikteki kamu hizmetleri karşılığında bedel talep edilebileceği dolayısıyla bedelsizlik ilkesinin bu hizmetler için geçerli olmadığı konusunda tartışma yoktur (Günday, 2011, ss.336-337; Gözler-Kaplan, 2018, s.493). İdari kamu hizmetlerinin ise kural olarak ücretsiz olduğu söylenebilir. Nitekim devlet okullarında verilecek ilköğretimin parasız olacağı doğrudan Anayasa’da düzenlenmiştir (madde 42/5). Yine erişimli otoyollar dışındaki karayollarını kullanmak (Günday, 2011, s.336) bedelsiz olduğu gibi devlet tarafından sağlanacak güvenlik hizmeti de bedelsizdir. Ancak idari kamu hizmetleri için de Anayasa ya da kanunlarda öngörülmüşse bedel talep edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirttiği gibi günümüzde kamu hizmetinden yararlananlardan ödeme güçleri oranında ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır (AYM, 19.04.1988, E.No:1987/16, K.No:1988/8,http:// www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=795&content= ).
Kamu hizmeti konusunda üzerinde durulması gereken son husus bu hizmetlerin görülme usulleridir. Tanımında da belirtildiği üzere bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi için faaliyetin mutlaka devlet ya da diğer kamu tüzelkişilerince yürütülme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetleri emanet usulünde olduğu gibi doğrudan kamu tüzelkişilerince yürütülebileceği gibi ruhsat usulünde olduğu gibi idareden alınan izin üzerine özel hukuk kişilerine ya da müşterek emanet, iltizam, imtiyaz, yap-işlet-devret ya da yap-işlet usullerinde idare ile yapılacak bir sözleşme ile yine özel hukuk kişilerine gördürülebilir (Günday, 2011, ss.342-366). Bunlar dışında görevlendirme sözleşmesi gibi yeni sözleşmelerle de kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür (Gözler-Kaplan, 2018, s.517).