CEVAP:

Kasta verilecek anlam, onun suç teorisi içindeki konumuyla yakından ilgilidir. Bu neden- le, öncelikle kastın suç teorisindeki yerinin belirlenmesi gerekmektedir. Ancak bu husus suç teorisinin kabullerine göre farklılık göstermektedir.

TCK’da kast (ve taksir), fiilin ifade ettiği şahsi haksızlığın bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak kast, kusurun bir unsuru veya türü değildir. Gerçekten Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrası, 30. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ve 40. maddesinin 1. fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, kastın haksızlığın bir unsuru olarak kabul edildi- ği görülecektir. Zira 21. maddenin 1. fıkrasında, suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu belirtildikten sonra, kast “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istene- rek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Şu hâlde suçun kanuni tanımındaki (yani haksızlık tipindeki) tüm unsurlar fail tarafından bilinmedikçe kasten işlenen bir suçtan bahsedilemeyecektir (ayrıca m. 30/1, 40/1).

Buna göre, fiilin, bir suç tipinin objektif (maddi) ve sübjektif (manevi) unsurlarını ger- çekleştirdiğinin tespit edilmesi hâlinde ancak hukuka aykırılıkla ilgili bir değerlendirme gündeme gelecektir. Bir fiilin, suç teşkil eden haksızlık oluşturduğu söylendiğinde, bunun- la işlenen fiille tipikliğin maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştirildiği, aynı zamanda bu fiili hukuka uygun hâle getiren (fiilin işlenmesini izin veren) bir nedenin bulunmadığı belirtilmiş olmaktadır. Bu itibarla kastın bulunmaması hâlinde fiilin sübjektif (manevi) haksızlık unsuru gerçekleşmemiş olacağından, fiili hukuka uygun hâle getiren bir nedenin bulunup bulunmadığı ve sonrasında da kusurluluk araştırması yapılamayacaktır.

Kast fiilin bir unsuru olarak değerlendirilip kusur şekli olarak görülmediğinden, kusur yeteneği olmayan kişilerin (örneğin küçüklerin, akıl hastalarının, zorlayıcı cebir altındaki- lerin, sarhoş olanların) işledikleri fiil bakımından kasten hareket edebilecekleri, dolayısıyla işledikleri fiil ile bir haksızlığı gerçekleştirdikleri kabul edilebilecektir. Bu kişilerin kasten gerçekleştirmiş oldukları haksızlık nedeniyle kusurlu sayılıp sayılamayacakları ayrı bir değerlendirmenin konusunu oluşturacaktır. Örneğin kış günü ava çıkan bir kişinin, dağ- da tipiye yakalanması üzerine donmaktan kurtulmak için bir dağ evinin kapısını kırarak içeriye girmesi olayında, bu kişi bir başkasına ait bir eve girdiğini, eve girmek için kapıyı kırarak mala zarar verdiğini bilmektedir. Kısacası konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme bakımından kasten hareket etmekte, ayrıca bu fiilinin hukuka aykırı olduğunu da bilmektedir. Dolayısıyla bu olay çerçevesinde haksızlığın unsurları gerçekleşmektedir. Ancak failin böyle bir fiili işlemeye yönelik iradesinin oluşum şartlarının (zorunluluk hâli nedeniyle) kınanması mümkün olmadığı için onu kusurlu saymak mümkün değildir. Şu hâlde zorunluluk hâlinde işlenen fiil kasten işlenen haksızlığı oluşturmakla birlikte, ku- suru olmaması nedeniyle faili cezalandırılmamaktadır.