Tipikliğin manevi unsuru, kişi ile işlediği fiil arasındaki manevi bağı ifade eder. Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında manevi bir bağ yoksa bu davranış fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla bir suçun varlığından söz edilemez. Bu nedenle failin, tipik haksızlık unsurla- rının tümü bakımından kasten veya taksirle hareket ettiği belirlenmelidir.

TCK’nın 21. maddesine göre, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır”. Tipikliğin manevi unsurunun gereği olarak fail her bir tipiklik unsuru bakımından kasten hareket etmelidir. Bu kural gereğince, suçun kanuni tanımında fiilin kasten işleneceğinin açıkça belirtilmesine gerek yoktur. “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” kuralı, her (kasti) suçla birlikte okunması ve böylece yazılı (sübjektif) tipiklik unsuru olarak göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu nedenle ancak kasten işlenen fiiller cezalandırılabilir, açıkça ve ayrıca belirtilmedikçe taksirli hareketler cezalandırılmaz (m. 21/1 cümle 1, m. 22/1). Dolayısıyla kural olarak kast, istisnai olarak da taksir manevi unsurun temel iki şeklini oluşturmaktadır.

Kasta verilecek anlam, onun suç teorisi içindeki konumuyla yakından ilgilidir. Bu neden- le, öncelikle kastın suç teorisindeki yerinin belirlenmesi gerekmektedir. Ancak bu husus suç teorisinin kabullerine göre farklılık göstermektedir.

TCK’da kast (ve taksir), fiilin ifade ettiği şahsi haksızlığın bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak kast, kusurun bir unsuru veya türü değildir. Gerçekten Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrası, 30. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ve 40. maddesinin 1. fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, kastın haksızlığın bir unsuru olarak kabul edildi- ği görülecektir. Zira 21. maddenin 1. fıkrasında, suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu belirtildikten sonra, kast “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istene- rek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Şu hâlde suçun kanuni tanımındaki (yani haksızlık tipindeki) tüm unsurlar fail tarafından bilinmedikçe kasten işlenen bir suçtan bahsedilemeyecektir (ayrıca m. 30/1, 40/1).

Buna göre, fiilin, bir suç tipinin objektif (maddi) ve sübjektif (manevi) unsurlarını ger- çekleştirdiğinin tespit edilmesi hâlinde ancak hukuka aykırılıkla ilgili bir değerlendirme gündeme gelecektir. Bir fiilin, suç teşkil eden haksızlık oluşturduğu söylendiğinde, bunun- la işlenen fiille tipikliğin maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştirildiği, aynı zamanda bu fiili hukuka uygun hâle getiren (fiilin işlenmesini izin veren) bir nedenin bulunmadığı belirtilmiş olmaktadır. Bu itibarla kastın bulunmaması hâlinde fiilin sübjektif (manevi) haksızlık unsuru gerçekleşmemiş olacağından, fiili hukuka uygun hâle getiren bir nedenin bulunup bulunmadığı ve sonrasında da kusurluluk araştırması yapılamayacaktır.

Kast fiilin bir unsuru olarak değerlendirilip kusur şekli olarak görülmediğinden, kusur yeteneği olmayan kişilerin (örneğin küçüklerin, akıl hastalarının, zorlayıcı cebir altındaki- lerin, sarhoş olanların) işledikleri fiil bakımından kasten hareket edebilecekleri, dolayısıyla işledikleri fiil ile bir haksızlığı gerçekleştirdikleri kabul edilebilecektir. Bu kişilerin kasten gerçekleştirmiş oldukları haksızlık nedeniyle kusurlu sayılıp sayılamayacakları ayrı bir değerlendirmenin konusunu oluşturacaktır. Örneğin kış günü ava çıkan bir kişinin, dağ- da tipiye yakalanması üzerine donmaktan kurtulmak için bir dağ evinin kapısını kırarak içeriye girmesi olayında, bu kişi bir başkasına ait bir eve girdiğini, eve girmek için kapıyı kırarak mala zarar verdiğini bilmektedir. Kısacası konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme bakımından kasten hareket etmekte, ayrıca bu fiilinin hukuka aykırı olduğunu da bilmektedir. Dolayısıyla bu olay çerçevesinde haksızlığın unsurları gerçekleşmektedir. Ancak failin böyle bir fiili işlemeye yönelik iradesinin oluşum şartlarının (zorunluluk hâli nedeniyle) kınanması mümkün olmadığı için onu kusurlu saymak mümkün değildir. Şu hâlde zorunluluk hâlinde işlenen fiil kasten işlenen haksızlığı oluşturmakla birlikte, ku- suru olmaması nedeniyle faili cezalandırılmamaktadır.

Kanunda kastın “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilme- si” şeklinde tanımlanması, suçun hangi unsurlarının kastın kapsamında olduğu sorusunu gündeme getirmektedir. Bilinmesi gereken hususların “suçun kanuni tanımındaki unsur- lar” olduğu bizzat Kanunda belirtilmiştir. Şu hâlde “suçun kanuni tanımındaki unsurlara” nelerin dâhil olduğunun belirlenmesi gerekir.

Suçun kanuni tanımındaki unsurlardan maksat, fiilin haksızlık tipini oluşturan tüm un- surlardır. Bu unsurların belirlenmesinde 30. maddedeki hataya ilişkin düzenlemeden yarar- lanılabilir. Örneğin 30. maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre, suçun maddi unsurlarına dair tüm hususlar ile nitelikli unsurlarına ilişkin hususlar fail tarafından bilinmelidir. Bu unsurları bil- meyen fail kasten hareket etmiş olmaz. Yine 30. maddenin 3. fıkrasındaki düzenleme nede- niyle hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarını bilmeyen kişi de kasten hareket etmiş olmaz. Buna karşılık, fiilin hukuka aykırılığı bilinci kastın kapsamında değildir (m. 30/4).

Kastın “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şek- lindeki tanımından konunun fiilin icra edildiği ana göre değerlendirilmesi gerektiği anla- şılmaktadır. Zira bu unsurlar fiilin icraya başlandığı andan itibaren gerçekleştirilebilirler. Bu nedenle, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirildiği sırada kastın bulunması gerekir. Failin kastı, tipikliğin unsurlarını gerçekleştiren hareketle birlikte bulunmalıdır. Örneğin öldürme kastı fail tarafından seçilen öldürme hareketi (ateş etme, zehirleme) ile birlikte (eş zamanlı) mevcut olmalıdır.

Buna göre, fiilin icrasına başlamadan önceki kast ile fiilin icrasından sonraki kast önemli değildir. Hazırlık hareketleri aşamasında mevcut olan kast, icra hareketlerine baş- lanmadığı sürece tek başına failin cezalandırılması için yeterli değildir. Keza sonradan ek- lenen kast da ceza hukuku anlamında bir kast değildir. Örneğin konuta sahibinin rızasıyla giren şahıs çıkmamaya karar verdiği, kendinden talep edildiği hâlde konuttan çıkmadığı andan itibaren fiil kasten işlenmeye başlamış olmaktadır. Bazen belli bir fiilin icrası sıra- sında kast yeni bir kararla başka bir suçun icrasına yönelebilir. Örneğin yaralamaya yö- nelik olan kast, fiilin icrasına başlandıktan sonra öldürmeye dönüşebilir. Bu gibi hâllerde eklenen bir kast değil, yeni bir kastla işlenen başka bir suç söz konusudur.

Kastın bilme unsuru, sadece mutlak bilgiyi değil, bunun yanı sıra işlenen fiille tipikliğin unsurlarının gerçekleşebileceği konusundaki tasavvuru da kapsar. Başka bir anlatımla, iş- lemiş olduğu fiille muhtemelen bir suç tipinin unsurlarını gerçekleştirebileceğini tasavvur eden, bu ihtimali gözünde canlandıran kişi de kasten hareket etmiştir. Failin işlediği suçun maddi unsurları hakkındaki bilgisinin derecesine göre kast, doğrudan kast ve olası kast şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Nitekim 21. maddenin ilk fıkrasında doğrudan kast, 2. fıkra- sında ise olası kast tanımlanmıştır.

Kanunda açıkça ancak doğrudan kastla işlenebileceği belirtilmedikçe suçlar, hem doğ- rudan kastla hem de olası kastla işlenebilirler. Eğer bir suçun kanuni tarifinde “bilerek”, “bildiği hâlde”, “bilmesine rağmen”, “öğrenmesine rağmen” ve “karşılaşmasına rağmen” gibi ibarelere yer verilmişse, bu suçlar özel bir bilgiyle hareket edilmesini gerektirdiğinden ancak doğrudan kastla işlenebilirler. Buna karşılık, kanuni tarifinde bu tür ibarelerin geç- mediği suçlar, doğrudan kastla işlenebileceği gibi olası kastla da işlenebilir.

Failin, hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerin yanı sıra, hareketinin zorunlu ne- ticesi ya da kaçınılamaz yan neticesi olarak öngördüğü ve iradi olarak kabul ettiği her şey, bunları istemese dahi doğrudan kastın kapsamındadır. Belli bir neticenin gerçekleş- tirilmesine yönelik olarak icra edilen fiilin günlük hayat tecrübelerimize göre diğer bazı neticeleri de meydana getireceği muhakkak ise failin bu neticeler bakımından doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmektedir. Yan neticeler failin hedeflediği hususlar olmadığı için fiilin belli bir amaca yönelik olarak işlenmesi doğrudan kastın bir unsuru değildir.

Örneğin A’nın B’yi öldürmek için silahla ateş etmek üzere olduğunu gören C, A’nın ateş etmesini engellemek için B’nin önüne geçerek siper olur. A, buna rağmen silahını ateşler ve B ile birlikte C’yi de öldürür. Bu olayda A, B’nin önüne geçip ona siper olan C’yi zorunlu olarak öldürebileceğini veya yaralayabileceğini düşünmüş ve öngörmüştür. C’nin öleceği veya yaralanacağı hususundaki öngörme yalnızca bir imkân veya ihtimal öngör- mesi değil, bir kesinlik öngörmesi şeklini almıştır. Dolayısıyla fail, C’yi doğrudan kastla öldürmüştür.

Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre, bunda da doğrudan kasttaki bilmeye ve istemeye karşılık gelen unsurların bulunması gerekir. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel ola- rak öngörülmesi olası kastın bilme unsurunu; fiilin sebebiyet verebileceği neticenin gerçek- leşmesinin kabullenilmesi veya kayıtsız kalınması ya da katlanılması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır.

Olası kastta fail tipikliği gerçekleştirecek somut bir tehlikenin varlığının bilincinde ol- duğu gibi, bu tehlike onun tarafından ciddiye de alınmaktadır. Ancak fail bakımından asıl amaç o kadar önemlidir ki, buna ulaşmak için muhtemel neticelerin gerçekleşmesi göze alınmaktadır.

Nitekim TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kast “Kişinin, suçun kanuni tanı- mındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” olarak tanım- lanmıştır. Bu tanımda kastın bilme unsuruna, olası kast bakımından karşılık gelen öngör- meden bahsedilmiş, ancak kastın isteme unsuruna olası kast bakımından karşılık gelecek ibareye yer verilmemiştir. Bununla birlikte maddenin gerekçesinde olası kastın oluşumu bakımından failin suçun kanuni tanımındaki unsurların meydana gelmesini “kabullen- mesi” gerektiğinden söz edilmiştir. Dolayısıyla olası kasta ilişkin izahlarda kabullenme unsurunun mutlaka dikkate alınması gerekmektedir. Buna göre, fiili işlediği sırada suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini olası gören, böyle bir ihtimalin ciddi olduğunu tasavvur eden, bu ihtimale rağmen bunların gerçekleşmesini kabullenerek ha- reket eden kişinin olası kastı vardır.

TCK, olası kastla işlenen suçun haksızlık içeriğinin doğrudan kastla işlenene göre daha az olduğunu kabul etmiş ve olası kast hâlinde cezada indirim öngörmüştür. Bu nedenle, so- mut olayda failin kastının doğrudan mı, yoksa olası mı olduğunun belirlenmesi önemlidir. Olası kast hâlinde cezada yapılacak indirim Kanunun 21. maddesinin 2. fıkrasında “ağır- laştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda mübbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.” şeklinde gösterilmiştir.

Konuyla bağlantılı olarak değerlendirilmesi gereken diğer bir konu da olası kastla işle- nen suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığıdır. Farklı görüşler olmakla birlikte, kana- atimizce olası kastla işlenen suçlara teşebbüs mümkün değildir. Olası kastla işlenen suç- larda, “olası kast netice ile belirlenir” kuralından hareket edilmektedir. Böylelikle ortaya çıkan neticeye göre failin olası olan kastının neye yönelik olduğu belirlenmektedir. Aksi kabul, yani failin fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hüküm- lerine göre sorumlu tutulması, sorumluluk alanını katlanılmaz şekilde genişletmiş olur.

Taksir, bir kimsenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle isteme- diği ve fakat öngörülebilir bir neticeyi gerçekleştirmesi olarak tarif edilmektedir. Buna göre, objektif olarak öngörülen özen yükümlülüğünün ihlali suretiyle işlenebilen suçlar taksirlidir.

Taksirin esasını oluşturan objektif özen yükümlülüğü, hukuk normlarından veya ortak tecrübeden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle faile taksirli bir davranış ancak herhangi bir (yazılı-yazılı olmayan) özen yükümlülüğünü ihlal ettiği zaman yüklenebilmektedir. Buna göre, taksirin cezalandırılmasının nedeni, toplumun fertlere yüklediği dikkat ve özen yü- kümlülüğünün ihlal edilmesidir.

Taksirli suçlar, kasten işlenen suçlarla birlikte, ceza hukukunda ikinci büyük suç grubunu oluşturmaktadır. Ancak, daha önce de belirtildiği üzere, suçlar kural olarak kasten işlenmek- te, taksirle işlenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanması ise istisna teşkil etmektedir. Ni- tekim bu husus Kanunun 22. maddesinin 1. fıkrasında “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre taksirle işlenen bir fiilin cezalandırılabilmesi için suça ilişkin kanuni tanımda bunun açıkça belirtilmesi gerekir.

Taksirli suçlar, kasti suçlarda olduğu gibi, hukuk toplumunun varlığı ve devamı bakımın- dan vazgeçilmez nitelikteki hukuki değerleri korumayı amaçlayan davranış normlarını ihlal ederler. Bu nedenle, davranış kavramı, kasten ve taksirle işlenen suçlarda aynı anlama gelmektedir. Taksirli işlenen fiiller de dış dünyada tezahür eden iradi insan davranışları- dır. Daha önce de belirtildiği üzere insandan kaynaklanan her davranış fiil özelliğini taşı- mamaktadır. İnsan davranışına fiil özelliğini kazandıran, bunun bir irade ürünü olması ve belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmesidir. Taksirli suçlarda tipiklik değerlendir- mesine konu olabilecek davranışın da bu niteliği taşıması gerekir. Ancak taksirle işlenen fiiller, kasten işlenen fiillerden mahiyeti itibariyle farklıdır.

Kasten işlenen suçlarda, fiilin belli bir amaca yönelik olarak işlenmesi, bu suçlarla il- gili yapılacak değerlendirme bakımından yeterliyken, taksirle işlenen suçlarda haksızlığın oluşumu bakımından fiilin belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmesi tek başına yeterli değildir. Ayrıca bu davranışın icrası sırasında objektif özen yükümlülüğünün ihlal edilmiş olması gerekir. Nitekim TCK’nın 22. maddesinin 2. fıkrasında neticeye sebebiyet veren her davranışın değil, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden davranış- ların taksirli suçlarda tipik fiil özelliğini taşıyacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, taksirli suç- larda davranış normatif bir özellik göstermektedir. Normatiflik, karar verici tarafından, işlenen fiille aynı zamanda dikkat ve özen yükümlülülüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesini ifade eder.

Taksirli suçun oluşumu bakımından objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali yeterli görülmediği, ayrıca bir neticenen gerçekleşmesinin arandığı hâllerde, taksirli suça ilişkin kanuni tanımdaki neticenin gerçekleşmesi gerekir. Gerek taksirle işlenen sırf hareket suçla- rında gerekse neticeli suçlarda tipikliğin gerçekleşmesi özene aykırılığın sonucu olmalıdır. Sırf hareket suçlarında hukuki değer ihlali objektif olarak kanunda tanımlanan tipik hare- ketin özene aykırı bir şekilde icrasıyla gerçekleşir. Buna karşılık, neticeli suçlarda meydana gelen neticeye hareket tarafından “nedensel” anlamda sebebiyet verilmiş olmalıdır.

Taksirle işlenen suçlarda kusur, kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, esas itibariyle bir kim- senin işlediği haksızlık teşkil eden fiilden dolayı kınanması gerektiği konusundaki yargıyı ifade eder. Bu durumda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle taksirli bir haksızlığı gerçekleştiren kişi, böyle bir fiili işlemesi nedeniyle kınanabilmesi hâlinde cezalandırılacaktır.

Taksirli suçlarda da kasti suçlarda olduğu gibi kusur yargısında bulunulabilmesi bakı- mından aranan ilk unsur, failin yaşı ve akli sağlığına bağlı olan kusur yeteneğidir. Kusur yeteneği olmayan bir kimse, taksir alanında da kusurlu hareket edemez. Bununla birlikte, kusur yeteneği olmayan bir kimse belli şartlar altında, objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edebilir. Bu itibarla işlediği taksirli haksızlığa bağlı olarak kusur yeteneği olmayan kişilere de güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

Kasten işlenen suçlarda aranan kusurdan farklı olarak, taksirle işlenen suçlarda kusur ayrıca şu yönlerden değerlendirilmelidir: Kişisel olarak yapabilirlik kabiliyeti ve özene uy- gun davranışın failden beklenebilirliği.

Taksirli suçlarda kusur isnadı, failin kişisel kabiliyetine göre, objektif olarak mevcut olan özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve gereklerini yerine getirebilecek durumda olmasınabağlıdır. Bu husus araştırılırken, üçüncü bir kişinin durumu değil, bizatihi failin kabiliye- ti, tecrübesi ve bilgi düzeyi göz önünde bulundurulacaktır. İşte fail, yaşı, sosyal durumu, bilgi düzeyi, algılama seviyesi, kişisel yetenekleri, tecrübesi ve içinde bulunduğu şartlar itibarıyla, objektif olarak mevcut bulunan özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına rağmen, yükümlülüğüne aykırı davranarak kanuni ta- nımda belirtilen neticeyi gerçekleştirmesi hâlinde, bu fiili nedeniyle kusurlu sayılacak ve cezalandırılacaktır.

Ayrıca her yükümlülük gibi, dikkat ve özen yükümlülüğünün de yerine getirilme imkânının bulunması gerekir. Böyle bir imkân yoksa o yükümlülüğün yerine getirilmesi de istenemez. Böyle bir imkânın bulunup bulunmadığının belirlenmesinde failin şahsi niteliklerinin göz önünde tutulması gerekir.

TCK’da, taksir, bilinçsiz ve bilinçli taksir şeklinde ikiye ayrılmış ve her iki taksir şekli ayrı fıkralarda tanımlanmıştır. TCK’nın 22. maddesinin 2. fıkrasına göre, bilinçsiz taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımın- da belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir”. Aynı maddenin üçüncü fıkra- sında bilinçli taksir “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde” vardır ve bu durumda “taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanımlar karşılaştırıldığında, bilinçli taksir ile bilinçsiz taksirin ortak noktasının dik- kat ve özen yükümlülüğünün ihlali olduğunu söylemek mümkündür. Yine her iki taksir türünde de özen yükümlülüğünün ihlali dolayısıyla meydana gelen netice istenmemektedir.

İcrai veya ihmali bir hareketi gerçekleştiren failin, kanuni tanıma uygun bir neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesi gerekirken, kendisinden beklenen özeni göstermeyerek böyle bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet vermesi hâlinde bilinçsiz taksir vardır.

TCK’nın 22. maddesinin son fıkrasında taksirle işlenen suçlar bakımından genel bir şahsi cezasızlık sebebine ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebe yer verilmiştir. Buna göre, taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmeyecektir. Bilinçli taksirle neticeye neden olunmuşsa, ve- rilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilecektir.

Maddenin gerekçesinde, uygulamada sık karşılaşılan iki olayın böyle bir hükmün sevk edilmesine neden olduğu belirtilmiştir. Bunlardan ilki, özellikle kırsal bölgelerde çok ço- cuklu kadınların gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle çocukların zarar gör- meleridir. İkincisi ise trafik kazalarında meydana gelen ve çoğunlukla failin kendisi veya aile fertleri bakımından acı ve ağır kayıplarla sonuçlanan hadiselerdir. Örneğin babanın kullandığı araçla hatalı sollama yapması sonucunda sebebiyet verdiği kazada araçta bulu- nan eş ve çocuklarının ölmesi veya yaralanmaları durumunda, araç sürücüsü baba yaptığı hatanın cezasını, ona ayrıca bir ceza vermeye gerek bırakmayacak şekilde manevi olarak çekmiş bulunmaktadır. Babaya ayrıca taksirli suç nedeniyle ceza vermek, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmaktadır. İşte dikkat ve özen yükümlülü- ğünün ihlali sonucunda failin kişisel ve ailevi durumu bakımından ağır zararların mey- dana gelmesi hâlinde, taksirli davranışta bulunan kişiye ceza verilmeyecek veya cezasında indirim yapılacaktır.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için aranan en önemli koşul, taksirli fiilden dolayı mün- hasıran failin kişisel ve ailevi durumu itibariyle zararlı bir neticenin meydana gelmiş bu- lunmasıdır. Böylece kanun koyucu fıkrada belirtilen şahsi cezasızlık sebebinin ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin uygulanabilmesi için, failin taksirli hareke- tiyle neden olduğu neticenin, hem bizatihi kendisi bakımından acı ve ızdırap doğurmasını hem de failin cezalandırılmasının ailesi bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağduriyete yol açmış olmasıdır. Bu itibarla taksirli fiilin mey- dana getirdiği netice sadece failin kişisel olarak mağduriyetine yol açıyorsa bu hüküm uygulanmaz. Örneğin çok sevdiği bir arkadaşıyla seyahat ederken dikkatsizliği nedeniyle kaza yaparak onun ölümüne sebebiyet veren şahıs hakkında bu hüküm tatbik edilemez.

Suçlar, ya kasten ya da taksirle işlenirler. Ancak TCK’da kastın ve taksirin kombinasyo- nundan (bileşiminden) oluşan “karma suçlara” da yer verilmiş ve bunlar “netice sebebiyle ağırlaşmış suç” olarak isimlendirilmiştir (m. 23).

Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başkaca bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesine netice sebebiyle ağırlaşmış hâl denilmektedir. Kanunda açıkça düzenlenen bu gibi hâllerde, kişi bu neticeler bakımından en azından taksirinin varlığı hâlinde sorumlu olacaktır.

Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar, temel suç tipi ve bunun sebebiyet verdiği ağır veya başkaca neticenin birleşiminden meydana gelmektedir. Dolayısıyla netice sebebiyle ağır- laşmış suçlar, ilk kademede kural olarak kasten işlenen temel suç tipinin, ikinci kademede ise en azından taksirle sebebiyet verilen ağır neticenin yer aldığı (kast-taksir kombinasyo- nu) iki kademeli bir yapıya sahiptir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda sorumluluk için kasten işlenen temel suç tipinin tüm unsurlarının gerçekleşmesi, bunun sonucu olarak gerçekleşen ağır netice bakımından ise failin en azından taksirinin varlığı gerekir.

Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda, bir fiilden (temel suç tipi) kaynaklanan ağır veya başka bir neticenin gerçekleşmesi objektif unsuru oluşturmaktadır. Sübjektif unsur ise ceza hukukunda geçerli olan kusur sorumluluğu prensibine uygun düşecek şekilde belirlenmiştir. Buna göre, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin sorumluluğu, bu ne- ticeler bakımından asgari taksirinin varlığına bağlıdır (m. 23). Buna göre, kasten işlenen bir suçun öngörülebilir nitelikteki ağır neticelerinin öngörülemediği hâllerde, failin ağır neticeler bakımından taksirli sorumluğu gündeme gelecektir. Örneğin kasten yaralama amacıyla gerçekleştirilen fiilin sonucu olan öngörülebilir nitelikteki ağır neticeler fail ta- rafından öngörülmemiş ise bu neticenin gerçekleştirilmesinden faili taksiri nedeniyle so- rumlu tutmak gerekecektir (m. 87/1–4). Yine cinsel saldırı sonucunda “mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacak- tır” (m. 102/5).

Sorumluluğun asgari şartını en azından taksirin varlığına bağlayan bu düzenlemeden failin ağır neticeler bakımından kasten hareket etmesinin de mümkün olduğu sonucu or- taya çıkmaktadır. Bu durumda kasten işlenen suçlardan kaynaklanan ağır neticeler fail tarafından bilinmekteyse veya muhtemel addedilmişse kast-kast kombinasyonundan; kas- ten işlenen fiilden kaynaklanan ağır neticeler fail tarafından öngörülebilir nitelikteyse ve fail tarafından öngörülmemişse kast-taksir kombinasyonundan söz edilir. Kast-kast kom- binasyonunda failin ağır netice bakımından kasten hareket etmesinin başlı başına kasten işlenen bir suçu oluşturmaması gerekir.

Hata (yanılma), kişinin düşündüğü ile gerçeğin birbirine uymamasını ifade etmektedir. Hatanın bilmemek veya yanlış bilmekten ibaret iki görünüm şekli söz konusudur. Failin bu yanlış tasavvurunun ilgili olduğu konuya bağlı olarak cezalandırılabilirliği üzerinde farklı etkileri vardır. Yanlış veya eksik tasavvur kastı ortadan kaldırabilir, sadece kusur bakımından önem taşıyabilir veya cezalandırılabilirlik bakımından tamamen önemsiz de olabilir. Buna göre, hata dış dünyaya ilişkin şartlara ilişkinse kast üzerinde etkilidir. Buna karşılık hata tipikliğin hukuki değerlendirmesine (tipikliğin hukuki sonuçlarına) ilişkin ise kusurluluk üzerinde etkilidir. Buna göre hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurlulu- ğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılabilir.

TCK’nın 30. maddenin 2. fıkrasına göre; “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerekti- ren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından” yararlana- caktır. Suçun nitelikli hâllerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hâllerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği konusunda hataya düşmektedir.

Suçun daha ağır cezalandırılmasını gerektiren nitelikli hâllerde hata iki şekilde ortaya çıkabilir:

1- İşlediği suçta cezayı ağırlaştıran nitelikli hâl bulunmasına rağmen fail bunları bilme- mektedir. Bu ihtimalde fail işlediği suçta bulunan ve fakat kendisince bilinmeyen bu nite- likli hâllerden etkilenmez, yani cezası artırılmaz. Örneğin TCK’nın 82. maddesinde kasten öldürme suçunun daha ağır bir şekilde cezalandırılmasını gerektiren nitelikli hâllerine yer verilmiştir. Bu hâllerden birisi de suçun “gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi”dir (m. 82/1- f). Bu nitelikli hâlin faile yüklenebilmesi için onun öldürdüğü kadının gebe olduğunu bilmesi gerekir. Şayet fail öldürdüğü kadının gebe olduğunu bilmiyorsa, bu durumda kas- ten öldürme suçunun temel şeklinden dolayı (m. 81) cezalandırılacaktır.

Esasen unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Zira kast, suçun kanuni tanı- mındaki unsurların bilinmesini gerektirmektedir (m. 21/1). Dolayısıyla hata kastın bilme unsuru ile ilgili olduğu için suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı, içerik itibariyle, somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgi- sizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hâli hata değildir, aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir.

Suçun maddi unsurları içerisine, suçun konusu, fail ve mağdurun özellikleri, fiil, neti- ce ve nedensellik bağı girmektedir. Kastın kapsamına dâhil olan bu unsurlar belli bir su- çun özel haksızlık içeriğini karakterize etmektedir. Bu hususlardan herhangi birine ilişkin bilgisizlik veya yanlış tasavvur hâlinde failin kastı ortadan kalkar.

Unsur yanılgısının failin kastını kaldırdığının söylenebilmesi için failin tasavvuru, zih- ninden geçirdikleri gerçeğe uygun olsaydı işlediği fiil suç teşkil etmeyecekti diyebileceğimiz bir hâlin bulunması gerekir. Örneğin, bir avcı, çalılığın arkasındaki cisme tavşan olduğu düşüncesiyle ateş eder, ancak arkadaşı olan diğer avcıyı vurur. Fail, boş olduğuna inandığı silahla, yanlışlıkla ateş ederek bir kişinin ölümüne sebebiyet vermiş olabilir.

Görüldüğü üzere fail, bu örneklerde suçun konusunda ve fiil üzerinde hataya düşmüş- tür. Zira kasten öldürme suçunun oluşabilmesi için failin öldürdüğü canlının bir insan olduğunu ve hareketinin mahiyetini bilmesi gerekir. Somut olayda suçun konusuna ilişkin bu bilgisizlik failin kastını ortadan kaldıracaktır. Zira failin kasten hareket ettiğini söyle- yebilmek için suçun konusuna ilişkin bu hususları bilmesi zorunludur. Aynı durum, fiile ilişkin hata bakımından geçerlidir.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için aranan en önemli koşul, taksirli fiilden dolayı mün- hasıran failin kişisel ve ailevi durumu itibariyle zararlı bir neticenin meydana gelmiş bu- lunmasıdır. Böylece kanun koyucu fıkrada belirtilen şahsi cezasızlık sebebinin ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin uygulanabilmesi için, failin taksirli hareke- tiyle neden olduğu neticenin, hem bizatihi kendisi bakımından acı ve ızdırap doğurmasını hem de failin cezalandırılmasının ailesi bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağduriyete yol açmış olmasıdır. Bu itibarla taksirli fiilin mey- dana getirdiği netice sadece failin kişisel olarak mağduriyetine yol açıyorsa bu hüküm uygulanmaz. Örneğin çok sevdiği bir arkadaşıyla seyahat ederken dikkatsizliği nedeniyle kaza yaparak onun ölümüne sebebiyet veren şahıs hakkında bu hüküm tatbik edilemez.

Bilinçli taksirle işlenen suçların haksızlık içeriği bilinçsiz taksirle işlenen suçlara na- zaran daha ağırdır. Bu nedenle, bilinçli taksirle işlenen suçlarda, suçun bilinçsiz taksirle işlenen şekli için tayin edilen cezanın üçte birden yarısına kadar artırılması öngörülmüş- tür (m. 22/3).

Kanunda bilinçli taksir “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin mey- dana gelmesi”; olası kast ise “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebile- ceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi gerek olası kastta gerekse bilinçli taksirde neticenin fail tarafından öngörülmesi şarttır. Ancak bilinçli taksirde fail tarafından öngörülen ve gerçekleşen netice istenen bir netice olmadığı hâlde, olası kastta öngörülen netice fail tarafından kabullenilmektedir.