Hukuki Örf ve Adet Kuralları

Anayasa, Kanunlar, Milletlerarası Antlaşmalar, Kanun Hükmünde Kararnameler, Tüzükler, Yönetmelikler, Diğerleri.

Hukukun Yardımcı Kaynakları
Bilimsel Görüşler, Yargısal Kararları

Hukukun şekli kaynakları çeşitli sosyal koşulların bir araya gelmesi halinde, bireyin nasıl hareket etmesi gerektiğini belirten davranışları gösterir. Ancak hukuk sosyolojisi açısından bu kuralların önceden tespit edildiği ve bireyin bu kurallara göre hareket ettiği iddia edilemez. Hukuk sosyolojisine göre bu kurallar bir davranış ortaya çıktıktan sonra, yani çeşitli sosyal ilişkiler çeşitli şekillerde gözlemlendikten sonra benimsenmektedir. Nitekim bir kuralın, örf ve adet kuralı haline gelmesi için “süreklilik (kadim olması)” ve “genel inanç” olmak üzere iki unsuru birlikte taşıması gerekmektedir.

İhtiyaçlarını ancak yaşamlarını sürdürmeye yetecek miktarda karşılayabilen göçebeler zamanla varlıklarını artırıp güçlenerek ya da yerleşik bir uygarlığı yenerek yerleşik bir hayata geçerler. Yerleşik hayat ise bolluğa neden olur ve refahı arttırır. Devlet aşamasına ulaşan bu topluluklarda, iktidarı ele geçirenler, bu durumu sürdürmek isterler. İşte hukuk göçebelikten yerleşik yaşama, devletin ilk aşamasından yıkılma aşamasına kadar sürekli olarak varlığını sürdüren hakimiyet ve istismar ilişkilerinin ürünü olarak ortaya çıkar.

hukuku oluşturan ve toplumu bir arada tutarak onun kaosa sürüklenmesini engelleyen şey benzer ve farklı ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkan “dayanışma”dır.

Toplum içinde yaşadığı her olay ve olguyu merak eden birey bunlara çeşitli açıklamalar getirir. Kültüre bağlı olarak bu açıklamalar çeşitli kalıplara bürünür. Aynı kültüre sahip insanlar bazı ortak kavramlarda birleşir ve böylece “kolektif bilinç” denen birçok ortak kavram oluşturulur. Dil, din, sanat, hukuk, örf-adet, moda, üretim, tüketim, rejim, savaş, barış gibi olgular işte bu kolektif bilincin ürünüdür. 

İnsan sosyal dayanışmayla işbirliği kurmaya mecburdur; çünkü insan ancak sosyal dayanışma halinde yaşamını sürdürebilir. Bu nedenle “mekanik” ve “organik” her iki tür dayanışmayı bozan bireyleri toplum cezalandırır. Hukukun temeli budur. Benzeyiş dolayısıyla oluşan mekanik dayanışmanın bozulması “cezalandırıcı” yaptırımları; işbölümü dolayısıyla oluşan organik dayanışmanın bozulması ise “düzeltici” yaptırımları gerektirir.

Marks ve Engels’e göre hukuki ilişkileri ve kurumları oluşturan “sınıflar arası mücadeledir.” Bireyciliği esas alan liberalizmden farklı olarak Marksist bakış açısına göre alt yapı olarak isimlendirilen insanların içinde bulundukları üretim araçları, üretim güçleri, üretim ilişkileri ve doğal koşullar devletin ve hukukun da içinde yer aldığı üst yapı kurumlarını belirler.

Alt yapı ile onun yansıması olan hukuk, ahlak ve devlet gibi üst yapı kurumları arasında zorunlu bir ilişki vardır. Özellikle alt yapı kurumlarını kontrol eden kişiler, kendi amaçları doğrultusunda hukuk, ahlak ve devleti düzenlerler. Üretimin asıl aktörleri olan çalışanlar aleyhine işleyen bu durum bir çelişki oluştur ve çatışmaya neden olur (Öktem/Türkbağ, 2003, s.329).Toplumsal gelişim sürecinde bir aşamadan diğerine geçişin kaçınılmazlığının nedeni budur. Toplumun maddi temelindeki bu çatışmanın daha farklı üretim tarzlarını ortaya çıkarması Marksist toplum ve hukuk teorisinin temelini oluşturur.

Kökleri Antik Yunana dayanan “diyalektik” kavramına ve yöntemine yeniden hayat veren Alman filozof Hegel’dir. Hegel’e göre, pozitif-negatif, siyah-beyaz, proletarya (işçi sınıfı)-burjuva (üretim araçlarını elinde tutanlar), sıcak-soğuk gibi tüm varlıklar birbirine zıt, birbiriyle çelişen unsurlardan oluşur. Her varlık kendi karşıtını içinde barındırır. İşte her dönüşümü oluşturan şey, diyalektiğin en önemli yasası olan bu karşıtların savaşımıdır (Uygun, 2014, s.311). Karşıtlardan biri olmadan ötekinin olamayacağını, her hareketin ve değişimin karşıtların savaşımı ile açıklanabileceğini ortaya koyan diyalektik yönteme göre olaylar birbirine bağlı olarak ilerler. Karşıtlıkları “tez” ve “antitez” olarak isimlendiren Hegel, bunların savaşımından yeni bir tez olan ve antitezini içinde barındıran “senteze” ulaşılacağını ileri sürer.

Hegel “İdealist”ti. Yani, ona göre, doğa ve insanlık tarihi içinde zıtlıkları barındıran “yaratılmamış idenin(bilincin)” kendini göstermesinden, başka bir şey değildir.
Marks ise maddi evreni “idenin(bilincin)” ürünü olarak gören idealist dünya anlayışını reddederek, diyalektiğin yasalarının maddi evrenin yasaları olduğunu ileri sürmüştür. Onun ifadesiyle Hegel’in diyalektiği başının üzerinde ters bir şekilde dururken yeniden ayakları üzerine kondu. Kısacası Marks Hegel’in sistemini, onun idealist kabuğunu atarak kabul etti.

Toplumların (1) ilkel komünalizm, (2) köleci üretim tarzı, (3) feodal üretim tarzı ve (4) kapitalist üretim tarzı olmak üzere dört aşamadan geçtiğini, gelecekte ise (1) sosyalist üretim tarzı ve (2) komünist üretim tarzı olmak üzere iki aşamadan geçeceğini ileri sürer. Sınıfların olmadığı ilkel komünalizmde devlet ve hukukun ilkel ve organik düzeyde olduğu; efendiler ve kölelerin bulunduğu köleci üretim tarzında devlet ve hukukun yönetici sınıf olan efendilerin çıkarlarına hizmet ettiği; feodal beyler ve köylülerin oluşturduğu feodal üretim tarzında devlet ve hukukun feodal beyler lehine köylülerin sömürülmesine hizmet ettiği; üretim araçlarını ellerinde bulunduran burjuvalar ile işçi sınıfının(proletarya) söz konusu olduğu kapitalist üretim tarzında devlet ve hukukun işçi sınıfının sömürülmesine ve mevcut durumun sürdürülmesine hizmet ettiği kabul edilir. Burjuvanın kendi mezar kazıcılarını ürettiği kapitalist toplumda çatışmanın kaçınılmaz olduğu, bir devrimle bu üretim tarzının sona ereceği, kapitalist toplumun kurumlarını tasfiye edecek olan “proletarya diktatörlüğü”nün kurulacağı sosyalist üretim tarzından sonra toplumsal sınıfların, dolayısıyla çatışmanın ortadan kalkacağı, devlet ve hukukun anlamsız olacağı “komünist aşamaya” ulaşılacağı öngörülür.

Diferansiyel hukuk sosyolojisi olarak da isimlendirilen hukuk tipolojisi, esas itibariyle sosyal gruplar ile daha büyük bir sosyal yapıyı ifade eden “kaplamsal toplulukları” ve bunların oluşturdukları hukuk tipleri ile hukuk sistemlerini inceler.

Bilindiği gibi sosyal ilişkiler, ancak bir grup içinde ortaya çıkar. Bu nedenle gruplar sosyal ilişkiler için zorunludurlar. Grup üyeleri arasında ve üyelerle grup arasında rekabet, çatışma, dayanışma ya da uzlaşma şeklinde ortaya çıkan çeşitli ilişki biçimleri söz konusudur. Geçici nitelikteki bu ilişkilerin sonucunda ise grup içinde geçici dengeler oluşur. Kurulan bu dengeler “grup hukuku”nu da belirler.

Gruplar bir araya gelerek kaplamsal toplulukları oluştururlar. Eski dönemlerde kabile, site ve imparatorluk gibi yapılarla kendini gösteren kaplamsal toplum günümüzde milli toplum, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği, Birleşmiş Milletler gibi yapılarla karşımıza çıkmaktadır. Görüldüğü üzere sosyolojik açıdan devlet, kaplamsal bir toplum değildir. Hukukun oluşturulması bakımından kendisi gibi yetenekli diğer gruplarla kaplamsal bir toplumu ifade eden bir millet içinde yer alan kısmi bir topluluk, yani bir grup sayılmaktadır.

Kaplamsal toplumlar grupların özelliklerini ve grup hukukunu etkilemektedir. Örneğin ilkel toplumlarda, kapitalist toplumlarda ya da faşist toplumlarda bulunan aynı özellikteki bir grup, mensup olduğu kaplamsal topluluğun özelliklerine göre değişiklik gösterir. İlkel toplumlarda klan ile aynı anlama gelen aile çağdaş toplumlarda bambaşka bir şeyi ifade etmektedir. İlkel toplumlarda gözlemlenen evlilik yasakları ile çağdaş toplumlarda gözlemlenen evlilik yasaklarının farklılaşması da bu nedenledir. Yine aynı şekilde faşist bir toplumdaki meslek kuruluşu ile demokratik bir toplumdaki meslek kuruluşu bambaşka şeyleri ifade eder. Birinde belirli bir mesleğe mensup olanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak ve mesleğin gereğine uygun bir biçimde icra edilmesini sağlamak gibi amaçlar
varken, diğerinde temel amaç devlete hizmettir.

Hukuku hem toplumsal yaşamın ve yapının bir ürünü olarak hem de insan davranışlarına yön vererek toplumsal yaşamın bir belirleyicisi olarak ele alan hukuk sosyolojisi genel olarak hukuka dair üç konuyla ilgilenir: Hukukun geçek(maddi) kaynakları, sosyal topluluk tiplerine göre farklılaşması ve değişimi.

Hukuk sosyolojisi açısından hukukun kaynakları denince akla gelen onun büründüğü şekli gösteren şekli kaynaklar değil, onları meydana getiren toplumsal gerçekliktir. Bunlar hukukun maddi, yani gerçek kaynaklarını ifade eder ve sistematik hukuk sosyolojisi tarafından incelenirler.

İnsanları bir arada yaşamaya, toplumlar kurmaya yönelten ve Grotius tarafından “toplumsallık iştahı” adı verilen sosyallik özelliği, insanların birbirleriyle sonsuz çeşitlilik gösteren ilişkiler kurmasının temel nedenidir. İnsanlar karşı cinsle, arkadaşlarıyla, akrabalarıyla, müşterileriyle, mensup olduğu derneklerle, sendikalarla çeşitli ilişki ve bağlantı içindedirler. Ancak sayılamayacak çeşitlilikteki bu ilişkilerin tamamı değil, sadece bir kısmı hukuk kuralları ile
düzenlenmektedir. Örneğin bir aile içinde anne, baba, kardeş, amca, hala, dayı, teyze, gelin, damat gibi kan bağı ya da evlenmeyle oluşan akrabalar arasında sayılamayacak kadar farklı ilişki biçimleri söz konusudur. Ancak bu ilişkilerin bir kısmı din, bir kısmı ahlak, bir kısmı örf ve adet, bir kısmı görgü kurallarıyla düzenlenirken, bir kısmı da hukuk tarafından düzenlenmektedir. 

Gruplarda üyeler arasında gözlemlenen rekabet, çatışma ve uzlaşma; gruplardan oluşan kaplamsal toplumlarda da söz konusudur. Kaplamsal toplum içinde bulunan grupların birbirleriyle rekabeti, çatışması, uzlaşması ve geçici dengeler kurması, grup hukukunda olduğu gibi kaplamsal toplumun hukukunu belirler.

Bir milli toplum içinde bazen dinsel gruplar, bazen ekonomik gruplar, bazen başka gruplar rekabet ederek, çatışarak, ittifaklar oluşturarak diğerlerine galebe çalıp egemen duruma geçebilir. Doğal olarak o toplumun hukuk sistemi de bu yeni denge durumunu izler. Kaplamsal toplumların oluşturduğu bu hukuka “hukuk sistemi” denir. Site hukuk sistemi, dini hukuk sistemleri, çağdaş hukuk sistemleri, sosyalist hukuk sistemi, kapitalist hukuk sistemi, Batı hukuk sistemi, Avrupa Birliği Hukuk sistemi buna örnek olarak verilebilir.

Hukuk sosyolojisine göre bu kurallar bir davranış ortaya çıktıktan sonra, yani çeşitli sosyal ilişkiler çeşitli şekillerde gözlemlendikten sonra benimsenmektedir. Nitekim bir kuralın, örf ve adet kuralı haline gelmesi için “süreklilik (kadim olması)” ve “genel inanç” olmak üzere iki unsuru birlikte taşıması gerekmektedir. Süreklilik, yani kadim olma durumu Mecelle’nin 166. maddesinde “kadim odur ki, evelini bilür olmaya” şeklinde ifade edilmektedir. Genel inanç ise o kurala uymanın mecbur olması, yani belirli bir hareket tarzının tekrarlanmasının başkalarından istenebileceği konusunda topluluğu oluşturan bireyler arasında varlığını sürdüren kanıyı ifade eder.