Haksız fiiller, kişinin hukuk düzeni tarafından kabul görmeyen davranışları olarak nitelendirilmektedir. Borçlar Kanunu, kişilerin mal veya şahıs varlıklarına, kusurlu ve hukuka aykırı davranışlarla zarar verici fiillere (haksız fiillere) karşı da korumayı hedeflemektedir. Bu sayede kişilerin hukukça korunan varlıklarına haksız bir fiil ile zarar verilmesi durumunda bu zararın giderilmesi maksadıyla zarar verenle, zarar gören arasında bir borç ilişkisi kurulmaktadır. Buna ilişkin düzenleme TBK m.49 vd. hükümlerinde kaleme alınmıştır. TBK m.49; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” şeklindedir. Haksız fiil kavramı içinde yer alan “haksız” ifadesi, kuşkusuz hukuka aykırılığı ifade etmekte ve TBK m.49’da buna işaret etmektedir. Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil, haksız fiil olarak tanımlanmaktadır. Doğrudan doğruya kanundan doğan borç ilişkisi olarak haksız fiil kavramı, bu durumda hukuka aykırılığının temelini de kanundan almaktadır. Hâl böyle olunca haksız fiilden doğan borç ifadesi yerine “hukuka aykırı fiillerden doğan borç” ifadesini de kullanmak mümkün olabilmektedir.

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunda, kişinin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiilî sebebiyle başkasına zarar vermesi gerekmektedir. Haksız fiil sorumluluğunun beş ana kurucu unsuru bulunmaktadır ve sorumluluğun gerçekleşmesi için bu beş şartın gerçekleşmesi beklenmektedir. Fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve uygun illiyet bağı.

Haksız fiil sorumluluğunun ilk kurucu unsuru fiildir. Hukuki değerlerin ihlali ve bundan doğan zarar, kusur sorumluluğunda insan fiilîne (insan davranışına) dayanmaktadır. Fiil kural olarak bir insan davranışıdır. Davranış, insanın bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ilişkin bilinçli, irade ürünü bir hareket tarzıdır. Düşünce aşamasında kaldığı müddetçe de herhangi bir fiilden bahsetmek mümkün değildir. Haksız fiil ifadesindeki “fiil” sözcüğü de “insan davranışı” anlamında kullanılmıştır. Hekim bakımından da haksız fiilden kaynaklanan bir sorumluluğun dogması için özellikle hekimin bilinçli ve özgür iradesine dayanan bir fiilîn bulunması gerekmektedir. Konu, hekim açısından ele alındığında yukarıda bahsedildiği üzere bu fiil, bir şeyi yapma (olumlu) şeklinde gerçekleşebileceği gibi hekimin yapması gereken bir fiilî gerçekleştirmemesi (olumsuz) şeklinde de karsımıza çıkabilmektedir. Hekimin, üzerine düşen yükümlülükleri hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, hekim, hastaya tazminat ödemek zorunda kalabilecektir.

Bir fiilîn ne zaman hukuka uygun ne zaman hukuka aykırı olduğunun belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Buna ilişkin çerçeveyi çizerken mutlaka bütün hukuk sistemi dikkate alınmalıdır. Hukukun herhangi bir kaynağına aykırı olması, fiilîn hukuka aykırı olması bakımından yeterli kabul edilmektedir. Bu açıdan bakıldığında fiilîn yalnızca hukuka aykırılık bağlamında “kanuna aykırılık” ile sınırlandırmak söz konusu değildir. Genelde kanunlarda hangi fiillerin hukuka aykırı olacağı konusunda düzenlemeler getirilmiş olsa da bunun yalnızca kanunla sınırlanmasının doğru olmadığı, fiilîn tüzüğe, yönetmeliğe, yönergeye, hatta bir genelgeye bile aykırı olmasının yeterli olduğu ifade edilmektedir. Daha da ileri giderek kimi yazarlara göre yazılı olmayan hukuktan kaynaklanan davranış kurallarının ihlalinin de hukuka aykırılık teşkil edeceği belirtilmektedir. Bu tür kurallar arasında özellikle örf ve âdet kurallarını ve hukukun genel ilkelerine dayanan kuralları da saymak mümkündür. Bütün bunlardan farklı olarak kimi durumlarda da davranış zarar verici nitelikte de olsa hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Bu durumlara “hukuka uygunluk sebepleri” Bunlar; haklı savunma (meşru müdafaa), zorunluluk hâli (zaruret hâli), kendi hakkını korumak için kuvvet kullanma, zarar görenin rızası, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması veya kamu gücünün kullanılması, üstün bir kamu yararının bulunması gibi hâllerdir.

Zarar kavramından, TBK m.49’da bahsedilmekle birlikte bu kavrama ilişkin bir tanımlama getirilmemiştir. Zararın tanımı da hukuka aykırılıkta olduğu gibi uygulamadaki ve öğretideki görüşlere bırakılmıştır. Uygulama ve öğreti de zararı; “geniş anlamda zarar” ve “dar anlamda zarar” şeklinde ikiye ayırmıştır. Dar anlamda zarar, sadece maddi zararı ifade etmektedir. Maddi zarara mal varlığı zararı adı da verilmektedir. Maddi zarar; bir kimsenin iradesi dışında mal varlığında meydana gelen eksilme olarak nitelendirilmektedir. Geniş anlamda zarar ise kişinin mal varlığında uğradığı zararla birlikte manevi varlığında uğradığı zararı da kapsamaktadır. Bu doğrultuda geniş anlamdaki zararı şu şekilde tanımlamak mümkündür; “bir kişinin mal varlığında veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir.”

Kişinin şahıs varlığını oluşturan hukuki değerler; hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet, ticari itibar gibi kişilik haklarıdır. Kişinin, şahıs varlığını oluşturan hukuki değerlerin ihlali, saldırıya uğraması dolayısıyla uğramış olduğu objektif eksilme ve kayıplar manevi zararı meydana getirmektedir.

Zararın ispat yükü TBK m.50’ye göre, zarar görene düşmektedir. Zarar, kesinleşmiş, belirli bir zarar olabileceği gibi gelecekte doğabilecek bir zarar da olabilmektedir. Kişinin uğramış olduğu zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda hâkim TBK m.50/II’de belirtildiği üzere hayatın doğal akısına, zarar görenin almış olduğu tedbirlerin seviyesini göz önünde tutarak zararın gerçekleşmiş olduğuna veya geçekleşebileceği kanaat getirirse zararı kabul etmek durumundadır.

Kusur, TBK m.49 kapsamında sorumluluğun kurucu unsuru olarak nitelendirilmektedir. Diğer kurucu unsurlarda olduğu gibi kusurun da kanunda yapılmış bir tanımı bulunmamaktadır. Kanun koyucu, kusurun tanımını tıpkı diğer unsurlarda olduğu gibi uygulamadaki ve öğretideki görüşlere bırakmıştır. Yapılan çeşitli tanımlardan birine göre, kusur, bir kişinin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimidir. Kusurun objektif ve subjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Objektif yönü, failin davranışının, mensup olduğu sosyal ve mesleki grupta yer alan makul, dürüst ve orta zekâda bir insanın davranış biçimi örnek alınarak kıyas yapılmasıdır. Bu tarz örnek kişilerin umulan ortalama davranışlarından sapılması durumunda objektif unsur öne çıkmaktadır. Subjektif unsur ise failin sorumluluk ehliyeti kapsamında olup sorumluluk ehliyeti failin ayırt etme gücü ile yakından ilgilidir.

Sorumluluk hukuku bakımından kusur; “kast” ve “ihmal” olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Hukuka aykırı sonucun istenerek bilinmesi durumunda kast, hukuka aykırı sonuç istenmemekle birlikte, durumun gerektirdiği önlemlerin alınmaması sebebiyle hukuka aykırı sonucun meydana gelmesi durumunda da ihmal söz konusu olmaktadır.

Hukuki sorumluluğu doğuran unsurlar arasında illiyet bağının büyük önemi bulunmaktadır. İlliyet bağı, sorumluluğun asli şartı, tazminat hukukunun en temel ögelerinden biridir. Bu şart gerçekleşmeden bir kişinin sorumlu olduğu düşünülememektedir. İlliyet bağı, meydana gelen zarar ile söz konusu fiil arasında veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunması gerektiğine işaret etmektedir. Hukukta, gerçekleşen zarar ile sorumluluğun bağlandığı olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, illiyet bağı adı verilmektedir. Zarar olarak ifade edilen sonuç, buna sebep olan fiilden kaynaklanmalıdır. Sorumluluğun doğabilmesi için hukuka aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Sorumluluk hukukunun en temel ilkesi doğrultusunda, meydana çıkan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında illiyet bağının kesilme durumunda sorumluluk da ortadan kalkmaktadır.

Haksız fiil faili ancak kendi fiilînin sonucu olan zararlardan sorumlu tutulmaktadır. Zarar, bu fiilden değil başka sebeplerden kaynaklanıyor ise sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İlliyet bağını kesen sebepler; mücbir sebep, zarar görenin kusuru veya üçüncü kişinin ağır kusuru şeklinde belirtmek mümkündür. Mücbir sebep, olağanüstü bir durumun yaşanması ile illiyet bağının kesilmesi durumudur. Mücbir sebep, kaçınılması mümkün olmayan durumdur ve doğa kaynaklı olabileceği gibi sosyal ve hukuki sebeplere de dayanabilmektedir.

Eğer zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmemiş, sadece zararlı sonucun doğumuna diğer sebeplerle birlikte katkıda bulunmuşsa ortak illiyetten bahsedilmektedir.

Meslek kusuru; tıp biliminin ve uygulamasının genellikle kabul edilen prensip ve ilkelerine dayalı tıbbi özen yükümlülüğünün hekim tarafından kusurlu olarak ihlali olarak nitelendirilmektedir.

Hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin, hukuka aykırı olarak kabul edilmemesi için hukuka uygunluk sebeplerinin bulunması zorunludur. Tıbbi müdahaleler açısından, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak kabul gören esaslara uygun şekilde gerçekleştirilmesi kaydıyla özel bir hukuka uygunluk sebebinin varlığının bulunması durumunda hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkmaktadır. Hukuka uygunluk sebepleri olarak hastanın aydınlatılmış onamla birlikte rızasının alınmış olması, hekimin hastanın menfaatlerine uygun bir tedavi yöntemini seçmiş olması ya da kamu yetkisinin kullanılması vb. hususlar verilmektedir.

Hekim kimi zaman, hastanın iradesi dışında tıbbi müdahalede bulunmak durumda kalırsa, müdahalede bulunulanın çıkarına ve hatta muhtemel iradesine uygun bir şekilde hayata geçirilen vekâletsiz işgörme hükümleri uygulanacaktır. Vekâletsiz iş görme hükümlerine hangi durumlarda başvurulacağı birkaç örnekle açıklanabilir. Buna örnek olarak, devlet hastanesinde görev yapmakta olan bir hekim, hastanın ya da yakınının hiçbir talebi veya başvurusu olmaksızın, hastanın sağlığını tehlikede gördüğü anda, hastanın durumunun daha da kötüleşmemesi için acil olarak tıbbi müdahalede bulunması verilebilir. Hekim bu hasta için vekâletsiz iş görme yükümlülüğü altına girmektedir. Vekâletsiz iş görme daha çok kişinin sağlığının zarar gördüğü ya da hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda hekimin müdahalesinde yaşanmaktadır. Öğretide vekâletsiz iş görmeye ilişkin olarak yukarıda verilen örnek doğrultusunda acil durumlarda yapılan tıbbi müdahalelerde hekimin herhangi bir vekâleti söz konusu değildir. Hekim tamamen gerçekleştirmiş olduğu müdahale ile bir iş görme edimi ifa etmektedir. Ancak görülen bu iş bir başka kişiye ait ve doğrudan onun menfaatine olmasından dolayı tıbbi müdahale vekâletsiz iş görme hükümlerine tabi olmaktadır. Bu süreçte üzerinde durulması gereken en önemli husus hasta için tıbbi zorunluluk halidir.

TBK m.527’de vekâletsiz iş görenin sorumluluğu düzenlenmektedir. Bu maddede; vekâletsiz işgören, her türlü ihmalinden sorumlu tutulmaktadır. Ancak, iş gören bu işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilmektedir. Tıbbî zorunluluk durumlarında da hekim, vekâletsiz iş gören sıfatına sahip olduğundan, müdahale esnasındaki her türlü ihmalinden dolayı sorumlu olacaktır. TBK m.527/II gereğince de; “İşgören, iş sahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa ve iş sahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik hâlden de sorumlu olur. Ancak, iş gören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.” hükmü yer almaktadır.

Hekim açısından hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunu tıbbi zorunluluk kavramı ile açıklamak mümkündür. Bu gibi acil durumlarda hastanın rızasını almak mümkün olamamaktadır. Tıbbi müdahale aslında, hastanın rızası olmaksızın, onu yeniden sağlığına kavuşturmak maksadıyla gerçekleşmektedir. Hekimin tıbbi zorunluluk hâlinde gerçekleştirmiş olduğu müdahale hastanın yararına ve muhtemel iradesine uygun şekilde gerçekleştiğinden, müdahale her hâlükârda vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde hukuka uygun olarak nitelendirilmektedir. Tıbbi zorunluluk temelde iki uygulamada daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki, hekimin hastasına tıbbi müdahalede bir zaruret hâlinin bulunmasıdır. Hekimin, hastasına müdahale etmek için, hastasının buna ilişkin rızasını almaya imkânı bulunmamaktadır. Hastanın bilincinin kapalı olarak karşısına gelmesiyle hekimin, hastanın içinde bulunduğu durumun daha da kötüleşmesini önlemek maksadıyla tıbbi bilgi, beceri ve tecrübelerinden istifade ile müdahalede bulunması tıbbi zorunluluk hâli olarak nitelendirilmektedir. Tıbbi zorunluluk durumlarından ikincisi, hastaya uygulanan cerrahi bir müdahalenin yapıldığı anda kapsamının değişmesi ve genişlemesi gerekliliğidir. Hasta, belirli bir cerrahi müdahaleye rıza göstermişken, hekimin oluşan yeni durum ve zorunluluklar karşısında, ameliyat masasındaki bilinci kapalı hastasının rızasını aramadan, hastanın menfaatine olacak şekilde davranması buna örnek olarak verilmektedir.

Kamu kurumu niteliğinde sağlık kuruluşlarında tıbbi hizmetlerden yararlanan hastalar ile sağlık kuruluşu arasında bir özel hukuk sözleşmesinin oluşması mümkün değildir. Burada hasta, kamu hizmetinden yararlanmaktadır. Dolayısıyla arada bir idare hukuku ilişkisi olup, bu ilişki idare hukuku kurallarına tabidir. Hukuki sorumluluk da kuşkusuz bu esaslar çerçevesinde belirlenecektir. Bu sağlık kurulusunda çalışan hekimler de kural olarak “memur/kamu görevlisi” olup, kamusal bir görev yapmaktadır. Belirtilen çerçevede çalışan hekimlere kural olarak doğrudan dava açılamayacak ve bu dava idareye yöneltilecektir. Ancak bu durumda yine idare hukuku kuralları geçerli olacaktır. Anayasa m. 129/5’e göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği sekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”. Yine Anayasa m. 40/son hükmü de aynı yönde bir düzenleme daha getirmektedir. Anılan hükme göre, “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”. Belirtilen hükümler gereği, kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında aldığı sağlık hizmeti sonucunda zarar gören hasta, bu zararını tazmin ettirmek için idare aleyhine idare hukuku kurallarına göre ve idari yargıda tam yargı davası açacaktır. Bu dava sonucunda idarenin tazminat sorumluluğunun doğması hâlinde, idare bu sorumluluğu yerine getirecek, ancak sonra kusuru olan hekimine rücu edecektir.

Özel sağlık kurum ve kuruluşları özel hastanelerin yanı sıra ayakta teşhis ve tedavi yapan kuruluşları da kapsamına alır. Bu kuruluşlar “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Yönetmeliği” gereğince tıp merkezi, poliklinik, laboratuvar, müessese ve muayenehane olarak sınıflandırılmaktadır.

Özel sağlık kurum ve kuruluşları ile hasta arasında sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde bir sözleşme kurulmakta olup, bu sözleşme doktrinde “hastaneye kabul sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır. Doktrinde bazı yazarlar bu sözleşmeye “teşhis tedavi sözleşmesi” de demektedir. Esasen hastaneye kabul sözleşmesi hastaneye yatışı da içeren ve daha ziyade özel hastaneler ile hasta veya yasal temsilcisi arasında akdedilen bir sözleşmedir. Buna karşılık teşhis tedavi sözleşmesi yatarak tedaviyi kapsamayan sağlık bakım hizmetlerine yönelik olup sağlık kurumunun tek yükümlülüğü hastanın teşhis ve tedavisidir. Daha ziyade ayakta teşhis ve tedavi yapan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile hasta veya yasal temsilcileri arasında akdedilir.

Hastaneye kabul sözleşmesi, hastaneye tam kabul sözleşmesi ve hastaneye bölünmüş kabul sözleşmesi olarak iki türe ayrılabilir. Anılan sözleşme kapsamında sunulacak olan tıbbi tedavinin yanı sıra hastane hastanın tüm bakım hizmetlerinden de yani beslenmesi, barınması gibi hizmetlerden de sorumlu ise bu sözleşme hastaneye tam kabul sözleşmesi olarak anılmaktadır. Tıbbi tedavi dışındaki hizmetlerin ayrı bir sözleşmeye konu olması halinde, başka bir ifade ile sözleşmenin sadece tıbbi tedaviyi içermesi durumunda “ bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi” ortaya çıkar.

Hastaneye tam kabul sözleşmesi de kendi içinde hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi ve hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi olarak ikiye ayrılır. Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmelerinde hastaya karşı tek sorumlu hastane işletmesi olup hem hastane bakım hizmetlerinden, hem ifa yardımcısı olarak çalıştırdığı hekimin tıbbi müdahalelerinden hem de diğer personelin verdiği zararlardan doğrudan sorumludur. Bu sözleşmede hekimle hasta arasında doğrudan herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla hekimin hastaya karşı sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir sorumluluğu yoktur. Ancak hekim hastanenin ifa yardımcısı olduğu için hastaneyi işletenlerin kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır. Hekimin fiilînin haksız fiil oluşturduğu hallerde ise hekimin de sorumluluğu doğacaktır. Hekimlik sözleşmesi ekli tam hastaneye kabul sözleşmesinde, hem hasta ile hastane arasında hastaneye kabul sözleşmesi hem de hasta ile tedaviyi yürütecek hekim arasında bir tedavi sözleşmesi bulunmaktadır. Anılan sözleşmenin akdedildiği hallerde hastane ile hekim arasında genellikle bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır. Özellikle hekimin bir ameliyat yapmak için dışarıdan geldiği ve hastane imkânlarını kullanarak ameliyatı yaptığı hallerde bu sözleşme söz konusudur. Bu hâlde, hastane bakım ve tedavi hizmetlerinden sorumlu olup, hekim ise sadece tedavi hizmetlerinden sorumludur. Tedavi hizmetleri bakımından hasta ile hekim arasında müteselsil sorumluluk vardır.

Kişiler arasında borç ilişkisini kuran sözleşmelerden bazıları iş görme edimi içermektedir. Konusu iş görme edimi olan sözleşmeler; hizmet, eser ve vekâlet sözleşmeleri olabilmektedir. Sözleşmeler dışında kişiler arasında borç ilişkisi kuran bir diğer önemli kaynak da kanundur.

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunda, kişinin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiilî sebebiyle başkasına zarar vermesi gerekmektedir. Haksız fiil sorumluluğunun beş ana kurucu unsuru bulunmaktadır ve sorumluluğun gerçekleşmesi için bu beş şartın gerçekleşmesi beklenmektedir. Fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve uygun illiyet bağı olarak ayrılan bu unsurlar aşağıda tek tek ele alınmıştır.

Hekim bakımından da haksız fiilden kaynaklanan bir sorumlululuğun doğması için özellikle hekimin bilinçli ve özgür iradesine dayanan bir fiilîn bulunması gerekmektedir. Konu, hekim açısından ele alındığında yukarıda bahsedildiği üzere bu fiil, bir şeyi yapma (olumlu) şeklinde gerçekleşebileceği gibi hekimin yapması gereken bir fiilî gerçekleştirmemesi (olumsuz) şeklinde de karşımıza çıkabilmektedir. Hekimin, üzerine düşen yükümlülükleri hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, hekim, hastaya tazminat ödemek zorunda kalabilecektir.

Kusurun objektif ve subjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Objektif yönü, failin davranışının, mensup olduğu sosyal ve mesleki grupta yer alan makul, dürüst ve orta zekâda bir insanın davranış biçimi örnek alınarak kıyas yapılmasıdır. Bu tarz örnek kişilerin umulan ortalama davranışlarından sapılması durumunda objektif unsur öne çıkmaktadır. Subjektif unsur ise failin sorumluluk ehliyeti kapsamında olup sorumluluk ehliyeti failin ayırt etme gücü ile yakından ilgilidir.

Hekimin haksız fiilden doğan sorumluluğunda bir sonraki unsur ise bir zararın meydana gelmiş olmasıdır. Zararın olmadığı yerde, hekimin tazminat ödeme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Hekimin, mesleğini icra ile tıbbi müdahaleler sonrasında ortaya çıkacak zarar, insan hayatı, sağlığı ve ruhsal bütünlüğünde meydana gelen, istenmeyen değişikliklerdir. Hastanın malvarlığında eksilme olması durumda maddi, kişisel değerleri üzerindeki eksilme ise manevi zararın konusunu oluşturmaktadır

Hekim ile hasta arasında açık ya da zımni olarak bir sözleşme ilişkisi kurulmamış ise bu durumda borçlar hukuku bağlamında taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği, farklı durumlara göre değişik boyutlar kazanmaktadır. Vekâletsiz işgörme de bunlardan biridir. Hekimin hastaya tıbbi müdahalesinden dolayı bir zarar meydana gelirse, tazminat sorumluluğunun kaynağını doğrudan doğruya kanundan alan, haksız fiil sorumluluğu veya vekâletsiz iş görme oluşturmaktadır. Hekim kimi zaman, hastanın iradesi dışında tıbbi müdahalede bulunmak durumda kalırsa, müdahalede bulunulanın çıkarına ve hatta muhtemel iradesine uygun bir şekilde hayata geçirilen vekâletsiz işgörme hükümleri uygulanacaktır.

Vekâletsiz iş görme hükümlerine hangi durumlarda başvurulacağı birkaç örnekle açıklanabilir. Buna örnek olarak, devlet hastanesinde görev yapmakta olan bir hekim, hastanın ya da yakınının hiçbir talebi veya başvurusu olmaksızın, hastanın sağlığını tehlikede gördüğü anda, hastanın durumunun daha da kötüleşmemesi için acil olarak tıbbi müdahalede bulunması verilebilir. Hekim bu hasta için vekâletsiz iş görme yükümlülüğü altına girmektedir. Vekâletsiz iş görme daha çok kişinin sağlığının zarar gördüğü ya da hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda hekimin müdahelesinde yaşanmaktadır.

Hekim açısından hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunu tıbbi zorunluluk kavramı ile açıklamak mümkündür. Bu gibi acil durumlarda hastanın rızasını almak mümkün olamamaktadır. Tıbbi müdahale aslında, hastanın rızası olmaksızın, onu yeniden sağlığına kavuşturmak maksadıyla gerçekleşmektedir.

Tıbbi zorunluluk temelde iki uygulamada daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki, hekimin hastasına tıbbi müdahalede bir zaruret hâlinin bulunmasıdır. Hekim, hastasına müdahale etmek için, hastasının buna ilişkin rızasını almaya imkânı bulunmamaktadır. Hastanın bilincinin kapalı olarak karşısına gelmesiyle hekimin, hastanın içinde bulunduğu durumun daha da kötüleşmesini önlemek maksadıyla tıbbi bilgi, beceri ve tecrübelerinden istifade ile müdahalede bulunması tıbbi zorunluluk hâli olarak nitelendirilmektedir.

kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında aldığı sağlık hizmeti sonucunda zarar gören hasta, bu zararını tazmin ettirmek için idare aleyhine idare hukuku kurallarına göre ve idari yargıda tam yargı davası açacaktır. Bu dava sonucunda idarenin tazminat sorumluluğunun doğması hâlinde, idare bu sorumluluğu yerine getirecek, ancak sonra kusuru olan hekimine rücu edecektir.

Özel sağlık kuruluşlarının haksız fiil sorumluluğu iki temel şekilde ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki, kuruluşun organizasyon yükümlülüğünden kaynaklanan kusura dayanan sorumluluk, ikincisi ise yardımcı kişilerin ve organların eylemlerinden ya da tıbbi cihazlardan ve binadan kaynaklanan kusursuz sorumluluk hâllerdir. Özel sağlık kuruluşları, hastanın tedavi sürecinde çalıştırdıkları tıbbi personel, yardımcı kişi aracılığıyla gerçekleştirdikleri, bu kişilerin hukuka aykırı fiilleri ile hasta ya da hasta yakınlarına verdikleri zararlardan dolayı TBK m.66 gereğince adam çalıştıran sıfatıyla veya TBK m. 116 gereğince yardımcı kişinin fiillerinden dolayı kusursuz sorumlu olmaktadırlar.

Vekâletsiz iş görme, başka birine ait bir işin, o kişinin vekâleti olmadan, onun adına gerçekleştirilmesidir. Hekim ve hasta arasında her zaman bir sözleşmenin akdedilmesi mümkün olmayabilir. Örneğin, hastanın acil bir durumda veya cerrahi bir tıbbi müdahalenin devamında müdahalenin genişletilmesi zorunluluğu ile karşılaşıldığında hekimin vekâletsiz işgörmeden kaynaklanan sorumlulukları doğabilmektedir. Burada önemli olan hekimin gerçekleştirmiş olduğu tıbbi müdahalenin hastanın menfaatine yapılmış olmasıdır. Hekim, kendi bilgi, beceri ve tecrübelerine dayalı olarak bu tıbbi müdahalenin hastanın menfaatine olduğuna kanaat getirmelidir

Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliği doktrin ve uygulamada tartışmalıdır. Bununla birlikte hastaneye kabul sözleşmesindeki edimlerin kanunda tanımlanan sözleşmelerden yalnız birine girmediği ve isimsiz sözleşme türlerinden karma bir sözleşme olduğu çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Gerçekten de hastaneye kabul sözleşmesi; kira (hastaya oda verilmesi), satış (yemek verilmesi), hizmet (günlük bakım, temizlik, güvenlik), vekâlet (tedavi ve ameliyat) sözleşmesine ilişkin edimlerin bir arada bulunduğu karma bir sözleşmedir. Bu edimlere karşılık hasta yalnızca bedel ödemekle yükümlüdür. Bu nedenle doktrinde çoğunluğun kabul ettiği görüşe ve bize göre hastaneye kabul sözleşmesi karma sözleşme türlerinden “kombine sözleşme” olarak nitelenir.

Özel sağlık kuruluşlarının yerine getirmesi gereken en büyük yükümlülük, kendisine başvuran hastaları, tıp biliminin gerektirdiği en üst seviyede kabul etmek, tanı, teşhis ve tedavisini gerçekleştirmektedir.

Tam hastaneye kabul sözleşmesi de kendi içinde hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi ve hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi olarak ikiye ayrılır. Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmelerinde hastaya karşı tek sorumlu hastane işletmesi olup hem hastane bakım hizmetlerinden, hem ifa yardımcısı olarak çalıştırdığı hekimin tıbbi müdahalelerinden hem de diğer personelin verdiği zararlardan doğrudan sorumludur. Bu sözleşmede hekimle hasta arasında doğrudan herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla hekimin hastaya karşı sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir sorumluluğu yoktur. Ancak hekim hastanenin ifa yardımcısı olduğu için hastaneyi işletenlerin kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır. Hekimin fiilînin haksız fiil oluşturduğu hallerde ise hekimin de sorumluluğu doğacaktır.

Muayenehane ise bir tabip arafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere müstakilen açılan, anılan Yönetmelikte belirlenen asgari şartları taşıyan ve Yönetmelik ile tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur.

Laboratuvar, tıbbi tahlil işlemi yapan ve uzman sorumluluğunda faaliyet gösteren sağlık kuruluşudur.

Kamu kurumu niteliğinde sağlık kuruluşlarında tıbbi hizmetlerden yararlanan hastalar ile sağlık kuruluşu arasında bu sebeple bir özel hukuk sözleşmesinin oluşması mümkün değildir. Burada hasta, kamu hizmetinden yararlanmaktadır. Dolayısıyla arada bir idare hukuku ilişkisi olup, bu ilişki idare hukuku kurallarına tabidir. Hukuki sorumluluk da kuşkusuz bu esaslar çerçevesinde belirlenecektir. Bu sağlık kuruluşunda çalışan hekimler de kural olarak “memur/kamu görevlisi” olup, kamusal bir görev yapmaktadır. Belirtilen çerçevede çalışan hekimlere kural olarak doğrudan dava açılamayacak ve bu dava idareye yöneltilecektir. Ancak bu durumda yine idare hukuku kuralları geçerli olacaktır

Meslek kusuru; tıp biliminin ve uygulamasının genellikle kabul edilen prensip ve ilkelerine dayalı tıbbi özen yükümlülüğünün hekim tarafından kusurlu olarak ihlali olarak nitelendirilmektedir.

Zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmesi durumunda zarar veren sorumluluktan kurtulmaktadır. Bu durumda zarar görenin tam kusurundan bahsedilmektedir. Eğer zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmemiş, sadece zararlı sonucun doğumuna diğer sebeplerle birlikte katkıda bulunmuşsa ortak illiyetten bahsedilmektedir. Zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesip sorumluluktan kurtulma sebebi olması dürüstlük kuralına (TMK m.2) ve dolayısıyla ahlaki bir değer hükmüne dayanmaktadır.