Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargılama masraflarının çok olması ve yargılamanın bazı dezavantajları nedeniyle Amerika Birleşik Devletleri’nde gelişmiş, sonrasındaAvrupa ülkelerinde de yaygınlaşmıştır. Birçok devlet, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri konusunda düzenlemeler yapmakta ve uyuşmazlık taraflarını bu yöntemlere başvuru hususunda teşvik etmekte; hatta bazı devletler bu yöntemlerin denenmesini zorunlu kılmaktadırlar. Yargı yoluna başvurulmadan uyuşmazlıkların halledilmesi tarafların menfaatine olması yanında, mahkemeler üzerindeki iş yükünü de hafifletmektedir. 

Söz konusu yöntemlerle, hukukun izin verdiği hususlarda uyuşmazlığın adli bir soruna dönüşmeden (dava yoluna başvurmadan), aralarındaki ilişkiyi mümkün mertebe zedelemeden iki tarafı da tatmin eden bir çözüme kavuşturulması hedeflenmektedir. Dolayısıyla, bu yöntemin nihai hedefi, uyuşmazlığı tarafların çözüme kavuşturması olup; süreç sonunda, üçüncü bir kişi veya kurumca verilen bağlayıcı nihai bir karar söz konusu değildir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, ancak tarafların iradesiyle başlar ve devam eder. Sadece başlaması değil, devamı da tarafların gönüllü katılımına bağlıdır. Çözüm konusunda hukuken kimin haklı olup olmadığı değil, tarafların menfaati önceliklidir. Yargıyı tamamen dışlamayan ve yargıyla rekabet hâlinde bulunmayan bu yöntemlerden sonuç alınamazsa veya taraflardan biri sonuçtan tatmin olmazsa uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurmaktan başka çare kalmaz. Bu nedenle, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uzlaşma kültürüne sahip olan ve iyiniyetli bir şekilde görüşmelere başlayan taraflar arasında daha başarılı sonuçlar doğurmaktadır. Aksi hâlde, bu yöntemler tarafların fazladan zaman, emek ve para harcamalarına neden olmaktadır.

Birçok uyuşmazlık çözüm yöntemi bulunmaktadır. Bunlardan belli başlıları, doğrudan görüşme, tarafsız ön değerlendirme, vakıaların tespiti, ön hakemlik, kısa duruşma, arabuluculuk, uzlaştırma ve hakem-bilirkişiliktir. En bilinen ve uygulaması sık görülen alternatif çözüm yöntemleri doğrudan görüşme, arabuluculuk ve hakem bilirkişiliktir.

Doğrudan görüşme (müzakere, uzlaşma), tarafların bir araya gelerek, uyuşmazlığı karşılıklı görüş alış verişinde bulunarak kendilerinin anlaşarak çözmelerini ifade eder; uyuşmazlıkların çözümünde muhtemelen en eski yöntemdir. Bu yöntemin, bir şekli söz konusu değildir; görüşmeler, telefon, faks, e-posta ya da yüz yüze yapılabilir. Daha sistematik yollar da benimsenebilir. Görüşmeler, taraflarca veya yetkili temsilcileri vasıtasıyla yürütülür; taraflar, avukatlarıyla da görüşmelere katılabilirler. Görüşmelerde, taraflar dışında üçüncü bir kişinin yardım ve desteği söz konusu değildir. Doğrudan görüşme, hukukî ilişkiyi ve uyuşmazlığı, dolayısıyla zayıf ve güçlü yönlerini en iyi bilen tarafları bir araya getirmesinden dolayı, fazladan emek, masraf ve zaman harcanmasının önüne geçebilir, uyuşmazlığın üçüncü kişilerce duyulmadan hâllini sağlayabilir.

Milletlerarası ticari sözleşmelerde, ilk etapta tarafların iyi niyetli görüşmeler yoluyla uyuşmazlıkları çözeceklerine ilişkin hükümlere de çok defa yer verdikleri görülmektedir. Hatta bazı hukuk sistemleri, mahkemeye başvurulduğunda böyle bir aşamayı zorunlu kılmaktadırlar. Tarafların uyuşmazlığın çözümü konusunda iyi niyetli olmaları hâlinde etkili sonuç doğurur. Nihai hedef, tarafların uzlaşması, başka bir ifadeyle sulh olmalarıdır. Doğrudan görüşmeler sonucunda uzlaşma sağlanırsa taraflar bir sulh anlaşması imzalarlar. Doğrudan görüşmelerden sonuç alınamaması hâlinde tarafların uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurmaları gerekir. Görüşmeler, dava açma sürelerini kesmediğinden veya durdurmadığından herhangi bir hak kaybına uğramamaları için tarafların süreler konusunda dikkatli olmaları tavsiye edilmektedir.

Arabulucunun işlevleri, tarafların görüşme masasına oturmasının sağlanması; taraflar arasındaki görüşmelere yardımcı olmak; uyuşmazlığın tarafsız analizi konusunda taraflara yardımcı olmak; tarafların uyuşmazlığın çözümüne ilişkin değişik önerileri ile taraf çıkarlarının ortaya konulmasına yardımcı olmak; taraflarca istenirse, çözüm önerilerinde bulunmak şeklinde belirtilebilir. Arabulucu, taraflara eşit davranma yükümlülüğüne zarar vermemek kaydıyla, taraflarla teke tek veya toplu hâlde görüşebilir; gerekirse ek bilgi ve belge talep edebilir.

Arabuluculuk Kanunu m. 13(1)’de, tarafların, dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilecekleri; mahkemenin de tarafları arabulucuya başvurma hususunda aydınlatıp, teşvik edebileceği belirtilmiştir. HMK’ya göre, ön inceleme aşamasında, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecek davalarda mahkemenin tarafları sulhe ve arabuluculuğa teşvik edeceği hüküm altına alınmıştır (HMK m. 137(1)). Hatta mahkemenin, ön inceleme duruşmasında, bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edeceği de ifade edilmiştir (HMK m. 140(2)).

Hakem-bilirkişilik, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden oldukça farklıdır. Bu yola uyuşmazlıkla ilgili “maddi olayların tespiti” veya bunlar hakkında “sahip olunan özel yahut teknik bilginin arzı” veyahut “ihtilâflı vakıaların özel meslekî bilgi yardımı ile tespiti” amacıyla başvurulur. Daha geniş ifade etmek gerekirse, hakem-bilirkişilik anlaşmasıyla, uyuşmazlık konusunun miktar, değer veya seviye, randıman ya da yeterlilik gibi bir vasfının, güvenilen, uzman ve tarafsız bir kişi tarafından tespit edilmesi kabul edilmektedir. Bu üçüncü kişiye hakem-bilirkişi denmektedir. Hakem-bilirkişilik anlaşması, taraflar arasındaki esas sözleşmenin bir şartı veya sonrasında bir sözleşme şeklinde de yapılabilir.

Günümüzde özellikle, altyapı, inşaat, enerji, sigorta, bilişim, şirket birleşmeleri gibi büyük kapsamlı sözleşmelerde hakem-bilirkişilik kurumuna yer verilmektedir. Hakembilirkişilik, özellikle uzun dönemli sözleşmelerde ifa konusundaki anlaşmazlıklar nedeniyle işlerin durmasını engelleyebilecek bir yöntemdir.

Taraflar hakem-bilirkişinin raporunun bağlayıcı veya ihtiyari olacağı konusunda anlaşabilirler. Raporun ihtiyari olacağı kararlaştırılmış ise, hakem-bilirkişiler taraflar arasında uzlaştırıcı konumundadırlar. Tarafların tatmin olması ve rapor uyarınca hareket etmeleri hâlinde bu yöntem uyuşmazlıkların çözümü konusunda katkı sağlar. Taraflarca bağlayıcı olacağı üzerinde anlaşma sağlanmışsa, hakem-bilirkişi raporu, açılacak davada ilgili olduğu konu hakkında kesin delil teşkil eder. Yani, davayı gören mahkeme veya hakem kurulu, rapora konu edilen hususu yeniden tartışamaz ve bu konuda bilirkişiye başvuramaz; kesin delil kabul edilen bu kararı esas alarak hükmünü vermek durumundadır.

Tahkim, genel olarak, tarafların hukukun izin verdiği konularda, aralarında çıkmış veya çıkacak hukukî uyuşmazlıkların resmî sıfatı yargılama olmayan kişilerce çözümü konusunda anlaşmaları ve uyuşmazlığın hakem adı verilen bu kişi veya kişiler tarafından çözüme kavuşturulması olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla tahkim birden fazla unsuru içeren bir üst kavramı ifade eder. Bu üst kavram altında, uyuşmazlığın doğduğu hukukî ilişki, tahkim anlaşması, hakem sözleşmesi, tahkim yargılaması, hakem kararı ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konuları incelenir.

Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümü için tarafların bu yönde anlaşmaları aranıyorsa iradi (ihtiyari) tahkimden bahsedilir. Bu ünitede genel olarak iradî tahkime ilişkin konular anlatılmaktadır. Devletler, bazı konuların tahkim yoluyla çözümünü zorunlu kılabilmektedirler; bu konularda mahkemelere başvurulması mümkün değildir. Bu uyuşmazlık çözüm yöntemleri zorunlu (mecburi) tahkim olarak adlandırılmaktadır.

Belli bir kurum tarafından önceden hazırlanmış ve yayımlanmış tahkim kurallarına göre, bu kurumun yardım ve gözetimi altında gerçekleştirilen tahkim kurumsal tahkim olarak adlandırılır. Ad hoc tahkimde ise, herhangi bir tahkim merkezinin müdahalesi söz konusu değildir. Tahkime ilişkin kurallar, prensip olarak taraflarca kararlaştırılır ya da bunların tespiti hakem kuruluna bırakılabilir. Tarafların, önceden yayımlanmış ad hoc tahkime ilişkin kuralların uygulanmasını kararlaştırmaları da mümkündür.

Belli bir kurum tarafından önceden hazırlanmış ve yayımlanmış tahkim kurallarına göre, bu kurumun yardım ve gözetimi altında gerçekleştirilen tahkim kurumsal tahkim olarak adlandırılır. Dünyada ve ülkemizde uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü hususunda uğraşan çok sayıda kurum (bunlara “tahkim merkezi” de denmektedir) bulunmakta ve sayıları da giderek artmaktadır.

Türkiye’deki tahkim merkezlerinden bazıları şunlarır:

• Türkiye Odalarve Borsalar Birliği (TOBB)

• İstanbulTicaret Odası (İTO)

• İzmirTicaret Odası (İZTO)

• İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC). Bu Merkez, diğerlerinden farklı olarak, 20.11.2014 tarih ve 6570 sayılı İstanbulTahkim Merkezi Kanunu ile kurulmuştur.

• Hacettepe ÜniversitesiTahkim Uygulama ve Araştırma Merkezi (HÜTAM), 

Millî, yabancı veya milletlerarası olması tahkime uygulanacak kuralların tespiti açısından önem taşımaktadır. Millî tahkim dendiğinde, tüm unsurları itibariyle yerli olan ve/veya milletlerarası ticareti ilgilendirmeyen tahkimden bahsedilmektedir.Tahkim yabancı olduğunda verilen hakem kararı da yabancıdır ve yabancı hakem kararının gereğinin zorla yerine getirilmesi tenfizine karar verilmesi ile mümkün olur. Tahkimin yabancı olup olmadığının tespitinde, kanuni bir düzenleme bulunmadığından, doktrin ve mahkeme kararlarında iki kriterin öne çıktığı görülmektedir. Milletlerarası tahkim ise yabancılık unsuruna göre belirlenir. Bazı düzenlemeler yabancılık unsurunu belirlerken, tarafların tâbiiyetine, yerleşim yerine, mutad meskenine, işyerine bakarken; bazı düzenlemeler uyuşmazlığın unsurlarından bunu tespit ederler. İkinci kritere göre, örneğin sözleşmenin yabancı bir ülkede yapılması, sözleşme konusu malın farklı bir ülkede olması, sözleşme konusu edim borcunun ifa yerinin yabancı bir ülkede bulunması hâllerinde yabancı unsur vardır ve bu uyuşmazlığa ilişkin tahkim de milletlerarası nitelikte bir tahkimdir. Düzenlemelerin bazıları ise tahkimin milletlerarası niteliğinin tespitinde her iki kritere de alternatif olarak yer vermektedir.

Devlet yargısında görüldüğü gibi, tahkim yargılamalarında da genelde davacı ve davalı olmak üzere iki taraf bulunur. Tahkime ilişkin düzenlemeler de iki taraflı tahkime ilişkin hükümler sevk etmektedirler. Günümüzdeki, bazı projeler çok büyük kapsamlı olup bunların bir şirket tarafından yapımı mümkün değildir. Projenin farklı alanlarına, düzeylerine ilişkin devletin bir veya birkaç kurumuyla birçok firmanın birbirinden bağımsız olmayan iç içe geçmiş sözleşmeler imzaladıkları görülmektedir. Bu gibi büyük ölçekli bir projenin gerçekleştirilmesi sırasında çıkan problemlerde, normalde, her bir uyuşmazlık için ayrı bir hakem kurulunun oluşturulması ve bu hakem kurulunca karar verilmesi gündeme gelir. Bu da aynı projeyle ilgili, farklı yönlerine ilişkin olsa da, birbirleriyle çelişen kararların çıkmasına neden olabilir. Ayrıca, zaman, emek ve masraf açısından da tarafların aleyhine sonuçlar doğabilir. Bu olumsuzlukları engelleyebilmek, aynı projeye ilişkin uyuşmazlıkların bir hakem kurulu önünde çözümünü sağlayabilmek amacıyla, çok taraflı tahkime (multiparty arbitration) ilişkin kurallar kabul edilmektedir.

1. Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID)

2. Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin İki Taraflı Uluslararası Sözleşmeler

3. Enerji Şartı Sözleşmesi ve Ekleri

Tahkim anlaşmasını, tarafların, sözleşmeden veya sözleşme dışı bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının, devlet yargısı yerine, kendi seçtikleri hakem veya hakem kurulunca çözümü hususunda yaptıkları anlaşma şeklinde tanımlayabiliriz. Tahkim anlaşması, tahkimin temel taşını oluşturur; geçerli bir tahkimden bahsedebilmek için öncelikle geçerli bir tahkim anlaşması olmalıdır. Yani geçerli tahkim anlaşması, tahkimin olmazsa olmaz şartıdır.

Tahkim anlaşmasının iki tür etkisinden bahsedilebilir: olumlu ve olumsuz etki. Olumlu etki, tahkim anlaşması yapıldıktan sonra artık tarafların, uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmek yükümlülüğü altına girdiklerini ifade eder. Bir tarafın tek taraflı iradesiyle, tahkim anlaşmasına son verebilmesi mümkün değildir. Tahkim anlaşması, tarafların uyuşmazlığın esastan çözümü için mahkemelere başvurmalarına da engel olur; buna tahkim anlaşmasının olumsuz etkisi denir. Tahkim anlaşmasının olumsuz etkisi, diğer taraftan mahkemelerin de bu uyuşmazlığa bakma hususunda yetkisiz olmaları sonucunu doğurur.