Anayasanın 140. maddesi gereğince, hâkimlik (ve savcılık görevleri) meslekten hâkimler eliyle yürütür. Hâkimlerin (ve savcıların) nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Bunun sebebi, hâkimlerin, Devletin haiz olduğu egemenlik kuvvetinin bir yansıması niteliğindeki yargı yetkisini Türk milleti adına, tek başına ve gerektiğinde Devlete (Devletin diğer organları niteliğindeki yasama ve yürütmeye) karşı da kullanmalarıdır. Keza, başka hiçbir kamu görevlisi için söz konusu olmayan “(Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak) vicdani kanaatlerine göre” hüküm verme, görevlerinin gereği gibi ifasının kaçınılmaz bir şartı olduğundan, hâkimlere tanınmıştır. Bu yön, vicdani kanaatin oluşumuna etki eden faktörler de dikkate alındığında, “insan” olarak hâkimlere ve icra ettiği hâkimlik mesleğine özel bir önem verilmesini gerekli kılar.

Meslekten hâkimler, hâkimlik mesleği dışında başka bir işle uğraşmayan, aslen ve sadece hâkimlik görevi yapan hukukçulardır. Bazı ülke sistemlerinde halen var olan ve bir dönem Türkiye’de de uygulanmış olan diğer bir sistemde ise, bazı mahkemelerde hâkimlik mesleğinden olmayan kişiler de hâkim yapabilmektedirler. Örneğin, geçmişte Türk hukukunda, iş mahkemelerinde meslekten hâkim yanında, işçi ve işveren örgütlerinin temsilcileri hâkim olarak görev yapmışlardır. Ancak, bu sistem daha sonra yürürlükten kaldırılmıştır.

Pozitif hukuk, belirli bir toplumda (devlette) ve belirli bir zaman içinde yürürlüğe giren ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü ifade eder.

Pozitif hukukun kapsamına yürürlükteki anayasa, kanun, tüzük gibi yazılı hukuk kuralların yanısıra, uyulması zorunlu örf ve adet kuralları da girer.

Metodoloji: Yöntembilimi olarak da adlandırılan metodoloji, belirli bir alanda çalışan kişilerin, o alana ait bilgileri doğru şekilde kullanması ve uygulaması için bilmesi gereken metodların bütününü ifade eder.

Adlî ve idarî yargıda hâkimlik mesleğini düzenleyen temel kanun, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunudur. Bu Kanuna göre, mesleğe giriş için (Kanunun 39. maddesiyle getirilen istisna dışında) önce adaylık dönemine kabul gereklidir (2802 s. lı K. m. 7/I). Adaylığa kabul için aranan koşullar, aynı Kanunun 8. maddesinde sıralanmıştır. Söz konusu koşulları karşılayanlar, katıldıkları yazılı ve sözlü (mülakat) sınavda başarılı bulunmaları halinde hâkim (ve savcı) adayı statüsünü kazanırlar ve bu dönemde meslek öncesi eğitime tâbi tutulurlar. Bu statü devam ettiği sürece (kural olarak iki yıl), adaylar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olup, hâkim sıfatını kazanmazlar ve hâkimlere özgü güvencelerden yararlanamazlar (2802 s.lı K. m. 7/III). Adaylık devresinde sürdürülen meslek öncesi eğitim sonunda yapılan yazılı sınavda başarılı olup meslek açısından engel hâli bulunmayanlar, Hâkimler ve Savcılar Kurulunca mesleğe kabul edilerek hâkim statüsü kazanırlar ve bu statüye Anayasa ve kanunlarla (görev gereği) tanınmış olan hak ve güvencelerden yararlanırlar.

5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 23. maddesine göre, ağır ceza mahkemelerinin bulunduğu yargı çevresinde görev yapmak üzere bir adlî yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu kurulur.
Bu komisyonun kuruluş şekli, görev ve yetkileri hakkında 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 113 ilâ 115 inci maddeleri uygulanır.

Yazı işleri personeli arasında yer alıp adlî yargı adalet komisyonlarınca (2802 s.lı K. m. 113 vd.) belli bir mahkemede zabıt kâtibi olarak görevlendirilen kişiler, görevlendirildikleri mahkemede hâkimin emri ve gözetimi altında çalışırlar. Bu kişilerin en önemli görevi, mahkemede ve mahkeme dışında hâkim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde hazır bulunmak (HMK m. 157/I); tahkikat ve yargılama işlemlerinin icrasıyla iki tarafın ve diğer ilgililerin sözlü açıklamalarını hâkimin dikte ettirmesiyle tutanağa geçirmek (HMK m. 154/I) ile yargılamadan evvel ve gerektiği hâllerde dava dosyasını incelemek için hâkime vermek ve zamanında eksiksiz olarak almaktır (HMK m. 162). Zabıt kâtibi için, bunlar dışında da, kanunlarla verilmiş pek çok görev vardır. Yargılama faaliyetine olan bu yakın yasal konumu sebebiyle, zabıt kâtiplerinin, hâkim huzurunda yapılan işlemlerin resmî tanığı durumunda olduğu söylenebilir. Bu önemli işlev ve konumlarından dolayı, zabıt kâtiplerinin de, hâkimlere ilişkin yasaklılık ve ret sebeplerine dayanılarak reddedilebilmeleri öngörülmüştür (HMK m. 45).

Yargılama faaliyetiyle ilgili kayıt, dosya tutma, yazışma, arşiv ve benzeri daha pek çok işin yerine getirilmesi gerekir. Bu işlerin tamamı, yazı işleri müdürünün sorumluluğu altında, diğer yardımcı personel (mahkeme yazı işleri memurları) tarafından yapılır. Yazı işleri müdürleri, ayrı bir noterlik kurulmamış olan yerlerde geçici yetkili noter yardımcılığı (Noterlik K. m. 32) ile ayrı bir icra-iflâs dairesi kurulmamış olan yerlerde icra ve iflâs müdürlüğü görevlerini de ifa ederler (İİK m. 1/III).

Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verilen “hukuk devleti” ilkesinin gerçekleşmesi açısından en önemli koşullardan birisi, kuvvetler ayrılığıdır.

Yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin farklı ellerde toplanmış olmasıdır. Ayrıca bu yetkileri kullanan organların birbirinden bağımsız olmaları da gerekir.

Hukuk devletinin koşullarından biri olan hukukun üstünlüğü ilkesi, hukuk kurallarını koyan ve uygulamakla yükümlü olan organların (yasama ve yürütme organlarının) dahi hukuka uygun hareket etmekle yükümlü oldukları anlamına gelir. Yargı organlarının (mahkemelerin) en önemli işlevlerinden biri, özellikle yasama ve yürütme organlarının yürürlükteki hukuk kurallarına uygun davranıp davranmadıklarını denetlemek ve gerektiğinde bu organların hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. Bu bağlamda denetimi yapan mahkemelerin denetlenen organlardan (yasama ve yürütme) ve uyuşmazlığın diğer taraflarından bağımsız olması, doğal olarak bir hukuk devletinde sağlanması gereken en temel güvencelerden biridir. Yargı organlarının bağımsızlığının sağlanamaması durumunda, hukuk devleti ilkesinin gerçek anlamda hayata geçirilmesi mümkün değildir.

Bağımsızlığın kapsamı, esas itibariyle Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaate göre hüküm vermektir (AY m. 138, I). Ancak, bu anlamda bağımsızlığın fiilen gerçekleştirilebilmesini sağlayabilmek için, sözü edilen 138 ve 140. maddelerde aşağıdaki düzenlemeler de yer almaktadır:

• Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz (AY m. 138, II),

• Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde, yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir açıklamada bulunulamaz (AY m. 138, III),

• Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez (AY m. 138, IV)

• Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka resmî ve özel hiçbir görev alamazlar (AY m. 140, V).

Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükseltme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir (AY m. 159, VIII).

Bu bağlamda özellikle anılması gereken kanunlardan birincisi 24.02.1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, ikincisi ise 11.12.2010 tarih ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunudur.

Söz konusu güvenceleri şöylece sıralamak mümkündür:

• Hâkimler (ve savcılar) azlolunamazlar (AY m. 139, I).
• Hâkimler (ve savcılar), kendileri istemedikçe, Anayasada belirtilen yaştan önce emekliye sevkedilemezler (AY m. 139, I). Bu yaş, Anayasanın 140. maddesinin 4. fıkrasında altmış beş olarak belirlenmiştir.
• Hâkimler (ve savcılar), bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamazlar (AY m. 139, I).
• Mesleğe kabul, tayin, terfi, denetim, disiplin ve meslekten çıkarma işleri bağımsız bir organ olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından yerine getirilir. (AY m. 159, VIII).
• Hâkimlerin (ve savcıların) nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, disiplin işlemleri, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri, meslek içi eğitimleri gibi, mesleğin yürütülmesiyle ilgili bütün hususlar ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir (AY m. 140, III).

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, medenî yargı açısından hâkimlerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik iki ayrı müesseseye yer vermektedir. Bunlardan birincisi hâkimin yasaklılığı, ikincisi ise hâkimin reddidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 34. maddesinde, hâkimin davaya bakmaktan yasaklılığı sebepleri yedi bent halinde sayılmıştır. Buna göre, aşağıdaki hâllerde hâkim davaya bakamaz, talep edilmese bile çekilmek zorundadır:

• Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada,

• Aralarında evlilik bağı kalkmış olsa bile eşinin davasında,

• Kendisi ve eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında,

• Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında,

• Üçüncü derece de dahil olmak üzere, kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında,

• Nişanlısının davasında,

• İki taraflan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.

Kanunda yasaklılık sebebi olarak öngörülen hâller yukarıda sayılanlardan ibaret (tahdidî) olup, bunlar örnekleme yoluyla genişletilemez.

Üstsoy-Altsoy hısımlığı kan hısımlığının bir türü olup, birbirinin soyundan gelen kişiler arasındaki hısımlıktır. Bu çeşit kan hısımlığının sınırı olmadığından, aşağı ve yukarı doğru sınırsız olarak devam eder. Dede, büyükbaba, baba, çocuk ve torun arasında altsoy-üstsoy kan hısımlığı vardır.

Kayın hısımlığı, evlenme akdi ile doğan hısımlık türüdür. Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olurlar.

Kayyım, Türk Medenî Kanununa göre geniş anlamda vesayet organlarından biri olup, bir işin görülmesi veya bir malın idaresi için atanır. Kayyımlık, temsil kayyımlığı ve yönetim kayyımlığı olarak ikiye ayrılır. Kayyım belirli bir işin görülmesi için atanırsa temsil kayyımlığı, bir malvarlığını, işletmeyi veya şirketi yönetmek için atanırsa yönetim kayyımlığı söz konusudur.

Çekinme kararını, hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkimin bizatihi kendisi verir. Bu karara karşı üst mahkemeye başvurulabilir (HMK m. 35, I). Çekinme kararının ilk derece mahkemesi hâkimince verildiği hallerde, başvuru üzerine bölge adliye mahkemesinin vereceği karar kesindir (HMK m. 35, II).

Hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkimin huzuruyla yapılan bütün işlemler, üst mahkemenin kararıyla iptal olunabilir; hüküm ve kararlar ise her hâlde iptal olunur (HMK m. 35, I).

Bölge adliye mahkemesi, adli yargı ilk derece mahkemelerinin nihai kararlarına karşı yapılan istinaf başvurularını hem hukuka uygunluk hem de vakıa tespitlerinin doğru olup olmadığı bakımından incelemekle görevli ikinci derece mahkemeleridir.

Mutlak bozma sebebi: Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre, karara etki eden yargılama hatası veya eksikliklerinin bulunması halinde, temyiz incelemesini yapan Yargıtay, ilk derece veya bölge adliye mahkemesinin kararını bozar (HMK m. 371). Yargılama (usûl) hatalarının kararı etkileyip etkilemediğini tespit etmek her zaman
kolay olmadığından, bazı yargılama hataları, kararı etkileyip etkilemediğinin araştırılmasına gerek olmaksızın, mutlak bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Örneğin, dava şartlarının bulunmaması veya tarafın dayandığı delilin kanuni bir sebep olmaksızın reddedilmesi halinde (HMK m. 371, I, b ve c), Yargıtay mutlaka bozma kararı vermelidir.

Somut uyuşmazlık hakkında yargılama yapan hâkim, yanlış (hatalı) karar vermiş ve bu karar süresi içinde kanun yoluna başvurulmadığından veya istinaf ve temyiz gibi olağan kanun yolu incelemelerinden geçerek kesinleşmişse, söz konusu hataların ve eksikliklerin ağır olması halinde, mahkemenin kararına karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulabilir. Böylece, kesinleşmiş bir mahkeme kararının kaldırılması (iptal edilmesi) ve değiştirilmesi mümkündür.

Taraflar üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıklarını, devlet yargısı dışında, tahkim yoluyla çözmeyi tercih edebilirler. Tahkim anlaşması uyarınca, uyuşmazlığı çözmek amacıyla görevlendirilen kişilere hakem denir.

Yansoy kan hısımlığı, ortak bir soydan gelenler arasındaki hısımlıktır. Bu tür hısımlık hem ana hem de baba tarafından söz konusu olur. Kardeşler arasındaki; amca, teyze, hala ve dayıyla yeğenler arasındaki ve kardeş çocukları ve torunları arasındaki hısımlık yansoy kan hısımlığıdır.

Hâkim hakkında ret sebebinin varlığının kabul edildiği hâller şunlardır (HMK m. 36):

• Davada iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş,
• Davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye, kanunen gerekmediği hâlde, görüşünü açıklamış olması,
• Davada tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması,
• Davanın, dördüncü derece de dahil yansoy hısımlarına ait olması,
• Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması.

Ret sebebinin yasaklılık sebeplerinden en önemli farkı, yasaklılık sebeplerinin hâkimin tarafsız kalamayacağının kabulü açısından mutlak olmasıdır. Diğer bir ifadeyle, yasaklılık sebeplerinden birinin mevcudiyeti karşısında hâkimin tarafsız kalamayacağı kesin gözüyle bakılmaktadır. Buna karşılık, bir durumun ret sebebi olabilmesi için, onun somut olayda hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmesini haklı kılması gerekir. Böyle bir şüphenin gerçekçi olup olmadığını öncelikle dikkate alması gerekenler davanın tarafları ve hâkimdir. Şöyle ki, somut bağlantı yahut ilişkiyi eğer taraflar veya hâkim tarafsızlıktan şüphe edilmesini gerektiren önemli durum olarak nitelendirirlerse, hâkimin reddini talep edeceklerdir. Aksi takdirde, somut bağlantı yahut ilişkinin mutlak (kesin) bir ret sebebi olarak gözetilmesi söz konusu değildir. Bundan dolayıdır ki, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 37. maddesi, reddini gerektiren bir neden bulunmasına rağmen kendisini bizzat reddederek çekilmeyen hâkimin, iki taraftan biri ret talebinde bulununcaya kadar davaya bakabileceğini hükme bağlamıştır (HMK m. 37).

Ret talebinin ileri sürülmesi, şekil açısından da düzenlenmiştir. Buna göre, ret talebinin mutlaka dilekçeyle yapılması; dilekçede ret sebepleri ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi, varsa belgelerin eklenmesi gerekir (HMK m. 38, II). Dilekçe, ekleriyle birlikte, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye (yazı işleri müdürlüğüne) verilir ve artık geri alınamaz. Ret dilekçesi, bir haftalık süre içinde cevap vermesi için, karşı tarafa tebliğ edilir. Ret talebini içeren dosya, varsa karşı tarafın cevabıyla birlikte, reddi istene hâkime verilir. Hâkim, bir hafta içinde dosyayı inceleyerek, ret sebepleri hakkında kendi düşüncesini yazılı olarak belirtir ve dosyayı (ret talebi hakkında karar verecek olan merciye gönderilmek üzere), yazı işleri müdürüne verir. Çekilme isteğinin hâkim tarafından gelmesi yahut taraflardan birinin bu yöndeki talebinin (reddi istenen) hâkim tarafından haklı görülmesi halinde dahi, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığı hususu ancak merci tarafından incelenerek karara bağlanır (HMK m. 39).

Sadece üç durumda (HMK m. 41, I), taraflardan birisince yapılan ret talebinin, reddi istenen hâkim tarafından incelenerek (merciye gönderilmeksizin) geri çevrilmesi söz konusudur. Buna göre:

1. Ret talebi süresi içinde yapılmamışsa,
2. Ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse,
3. Ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa,

reddi istenen hâkimin bizzat kendisi, ret talebini, merciye göndermeksizin (hatta duruma göre karşı tarafın görüşünü de almaksızın) geri çevirir (HMK m. 41, II).

Ret talebinin geri çevrilmesinin söz konusu olduğu üç (istisnai) hal dışında, ret sebebinin mevcut olup olmadığı, reddi istenen hâkim dışındaki bir mahkeme veya hâkim (merci) tarafından incelenir. Mercinin neresi olduğu Hukuk Muhakemeleri Kanununun 40. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kural, ret talebinin, reddi istenen hâkim katılmaksızın incelenmesidir. Reddi istenen hâkimin katılmamasından dolayı mahkeme toplanamıyor ya da mahkeme tek hâkimden oluşuyorsa, ret talebi, o yerde asliye hukuk hâkimliği görevini yapan diğer mahkeme veya hâkim tarafından incelenir. O yerde başka bir asliye hukuk hâkimi yoksa, buna karşılık bir asliye ceza hâkimi varsa, ret talebi onun tarafından; aksi halde, en yakın yerdeki asliye hukuk mahkemesince incelenir. Sulh hukuk hâkimi reddedildiği takdirde, ret talebi, o yerdeki diğer sulh hukuk hâkimi tarafından incelenir. O yerde, sulh hukuk hâkimliği görevi tek hâkim tarafından yerine getiriliyorsa, o hâkim hakkındaki ret talebi, bulunma sıralarına göre; o yerdeki sulh ceza hâkimi, asliye hukuk hâkimi, asliye ceza hâkimi, bunların da bulunmaması hâlinde, en yakın yerdeki sulh hukuk hâkimi tarafından incelenir. Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi talebi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece karara bağlanır.

Bir davada, hâkimin uyuşmazlık konusu bir vakıayı ispatlanmış sayabilmesi için, o vakıanın doğru olduğu konusunda kanaat sahibi olması gerekir. Bu kanaatin derecesi ispat ölçüsü olarak adlandırılır. Başka bir deyişle ispat ölçüsü, uyuşmazlık konusu vakıanın ne zaman ispatlanmış sayılabileceği konusunda hâkimde oluşması gereken kanaatin derecesini ifade eder. Hâkimde tam bir kanaat oluşturulması gerekli ise tam ispat; buna karşılık, vakıanın gerçek olduğu konusunda gerçeğe yakın bir ihtimal bulunduğu yönünde kanaat oluşturulması yeterli ise, yaklaşık ispat sözvkonusudur. Hâkimin ispat edilmeye çalışılan vakıayı muhtemel görmesi, başka bir deyişle vakıanın gerçek olma ihtimalinin, gerçek olmama ihtimaline ağır basması yaklaşık ispat için yeterlidir.