Denetleme Kavramı

Sosyal bilimlerde denetim denince, örgütün beklenen başarı ölçütlerine ne kadar ulaştığını be- lirlemek üzere bu ölçütlerle yapılan işlerin karşılaş- tırılması, yapılan işlemlerin örgütsel amaçlara ve hukuka uygunluğunun araştırılması anlaşılır (Boz- kurt-Ergun, 1998, s.62).

İdâre de nihayetinde bir örgüttür. Böyle olun- ca idârenin işlerinin plan ve programlara uygun ve verimli bir biçimde yürüyüp yürütülmediğinin de- netlenmesi gerekir. Bu anlamda denetim yönetici- lerin temel görevlerinden biridir. Kuruluşlardaki iş görenlerle yapılan işe göre değişen çeşitli denetim yöntemleri olabilir.

“Kamu yönetimi” olarak da adlandırılan idâre; yargı organı, yasama organı, yürütme organı ve idâre ile kamuoyunu oluşturan kuruluşlar tarafın- dan denetlenmektedir. Kural olarak yargı organı, idârenin işlem ve eylemlerini hukuka uygunluk açısından denetler. Diğer denetim kuruluşları ya da denetim yolları ise, idârenin işlem ve eylemlerini hem hukuka uygunluk açısından hem de yerinde- lik açısından denetlerler. Çünkü idârî faaliyetlerin verimli, etkili ve kamuya yararlı bir biçimde yürü- tülmesi gerekir. İdârenin denetiminin kapsamına, idârenin işlemleri, eylemleri, görevlilerinin davra- nışları, plan ve projeleri de girebilir. Hatta bütün bunlar hazırlık aşamasında bile denetlenebilmekte- dir (Yayla, 2009, s.373).

İç hukuktaki idârenin denetlenme yol ve yön- temlerini, hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesine hizmet etmesi açısından idârenin yargısal denetimi ve yargı dışı yollardan denetimi olmak üzere ikiye ayırabiliriz.

İdârenin Yargısal Denetimi

İdâre üzerinde en etkili denetim yargısal dene- timdir. Fakat yargısal denetim başlı başına ayrı bir bilim dalı konusu olduğu için burada kısaca ele alı- nacaktır.

İdâre üzerindeki yargısal denetim, yargısal ol- mayan denetim yollarından sonra başlamıştır. An- cak oldukça yavaş, temkinli ve sınırlı fakat idâre üzerinde en etkili denetim yoludur.

İdârenin yargısal denetimi, tıpkı diğer yargısal faaliyetler gibi, özellikle yürütme ve idâreden ba- ğımsız ve yansız mahkemeler tarafından yapıldığı için uyuşmazlığın tarafları için önemli bir güvence oluşturur. İşte bu güvence ve inanış hukuk devleti anlayışının ve kültürünün temelini oluşturur.

Yargısal denetim sonucunda bir “hüküm” çı- kar. Hükme karşı itiraz, istinaf, temyiz gibi kanun yolları tüketildikten sonra “kesin hüküm” halini alır. Kesinleşen bir hükme karşı olağanüstü kanun yolları hariç aynı mahkemede veya bir başka mah- kemede ya da bir başka devlet organı nezdinde baş- vuru yapılamaz.

İdârenin yargısal denetiminde başlıca iki sistem bulunmaktadır. Birincisi, Anglo-Sakson ülkelerin- de uygulanan “yargı birliği” sistemidir. Diğeri de Fransa ve Türkiye gibi Kara Avrupası hukuk sistemi içinde yer alan ülkelerde uygulanan yargı ayrılığı sistemidir.

Ortak hukuk sistemi veya adlî idâre sistemi de denen yargı birliği sisteminde, uzmanlaşmış idâre mahkemeleri olabilir. Fakat bu uzmanlaşmış idâre mahkemelerinin verdiği kararlara karşı genel yargı düzeni içerisinde yer alan üst mahkemelere başvu- rulduğu için, idârî yargı düzeni bulunmamaktadır.

Başta Fransa olmak üzere, Fransa’dan etkilenen ülkelerde, idârenin yargısal denetimi kural olarak genel mahkemeler olarak adlandırılan adlîye mah- kemelerinde değil, sırf bu amaçla kurulmuş, kendi üst mahkemeleri veya kanun yolları bulunan ve idârî yargı düzeni içinde yer alan “idârî mahkeme- ler” tarafından yapılmaktadır.

Türk Hukukunda idârenin yargı dışı denetimi; “idârî denetim”, “siyasî denetim” ve “kamuoyu deneti- mi” olmak üzere üç değişik yoldan yapılmaktadır.

İdari denetim çeşitli biçimlerde karşımıza çıkabilmektedir. Bunlar, iç idârî denetim ve dış idârî denetimdir.

İdârenin Kendini Denetlemesi

İdârenin bir işlem veya eylemi nedeniyle menfaatleri
ya da hakları ihlâl edilen kişiler, bu eylemi veya işlemi ya-
pan idârî makama başvurarak söz konusu idârî işlemin geri
alınmasını, kaldırılmasını, değiştirilmesini, iptal edilmesini
veya eyleme son verilmesini, varsa zararlarının giderilme-
sini isteyebilirler. Bu amaçla yapılan başvurular, başvurunun konusu olan idârî işlemin (Yıldırım, 2006, s.77) veya eylemin (Yıldırım, 2006, s.95), o işlem veya eylemi yapan idâre tarafından denetlenmesini hedeflemektedir.

Birinci ünitede anlatıldığı üzere hiyerarşide, bir kamu tüzel kişiliği içinde yer alan kamu görevlileri arasında bir kademelenme, bir başka deyişle ast-üst ilişkisi, bir sıra düzen vardır. Bu kuruluşta, kamu görevlilerinin ast-üst biçiminde örgütlenmesine hi- yerarşi denmektedir. Hiyerarşik denetim merkez- den yönetimin bir sonucu olarak doğup büyümüş- se de bugün, her kamu tüzel kişisinin iç bünyesinde bir hiyerarşinin, hiyerarşik denetimin varlığından söz edilebilir (Arslan, 1978, s.54). Her kamu tü- zel kişisi, hiyerarşi yönünden bir bütündür. Bir kuruluşta üstün ast üzerindeki denetimine hiyerar- şik denetim denmektedir. Genel olarak amirlerin (üstlerin) memurlarını (astlarını) hiyerarşik olarak denetlemesi için yasal bir dayanağa gerek yoktur. Üstün astlarını denetlemesi, üstün yönetme görevi içerisindedir. Bu denetim, hem hukukîlik hem de yerindelik denetimini kapsar. Hiyerarşik denetim kendiliğinden olabileceği gibi, başvuru üzerine de yapılabilir. Başvuru üzerine yapılan hiyerarşik de- netim, özellikle idârî yargılama usûlü açısından son derece önemlidir. Çünkü buna göre yapılan dene- tim, dava açma süresini durdurur.

Her kamu tüzel kişiliğinin içerisinde bulunan denetleme organlarının yaptığı denetime, organik idârî denetim denmektedir. Organik idârî denetim, aynı tüzel kişilik içinde yer alan bir organın yapmış olduğu işlemin, yetkili bir başka organ tarafından denetlenmesidir. Organik idârî denetim, demokra- sinin en önemli temel taşlarından birisi olan kuv- vetler ayrılığı ve kuvvetlerin birbirini denetlemesi ve dengelemesi (check and balance) ilkesinin idâre teşkilatına yansımasından başka bir şey değildir (Strauss, 1993, s.43).

5018 Sayılı Kanuna Göre Kurulan İç Denetim Birimlerince Yapılan Denetim

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 63. maddesine göre iç denetim, kamu idâresinin çalışmalarına değer katmak ve geliştirmek için kay- nakların ekonomiklik, etkililik ve verimlilik esasla- rına göre yönetilip yönetilmediğini değerlendirmek ve rehberlik yapmak amacıyla yapılan bağımsız ve nesnel güvence sağlayan danışmanlık faaliyetidir. Bu faaliyetler, idârelerin yönetim ve kontrol yapı- ları ile malî işlemlerinin risk yönetimi, yönetim ve kontrol süreçlerinin etkinliğini değerlendirmek ve geliştirmek yönünde sistematik, sürekli ve disiplinli bir yaklaşımla ve genel kabul görmüş standartlara uygun olarak gerçekleştirilir. İç denetim, iç denet- çiler tarafından yapılır.

İç denetçilerin görevleri, 5018 sayılı Kanunun 64. maddesinde, nitelikleri ve atanması da 65. maddesinde düzenlenmiştir.

Vesayet Denetimi

Yerinden yönetim kuruluşlarının, kendilerinin dışındaki bir başka idârî birim tarafından, yasaların gösterdiği sınırlar içinde denetlenmesidir. Kural ola- rak vesayet denetimi, hukuksal denetimle sınırlıdır. Vesayet denetimi, yerinden yönetimin organları ve görevlileri üzerinde yapılabildiği gibi, yerinden yö- netim kuruluşlarının işlemleri üzerinde de yapılabi- lir. Organlar veya görevliler üzerindeki vesayet dene- timi; onların seçimleri veya atanmaları, seçimlerinin onaylanması, görevlerine son verilmesi gibi çeşitli bi- çimlerde görülmektedir. Ancak, yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık sıfatlarının kazanıl- ması veya kaybedilmesine ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı yolu ile olmaktadır. İşlemler üzerinde yapılan vesayet dene- timi, genellikle işlemler yapıldıktan sonra, kimi kez de yapılmadan önce gerçekleştirilir. İşlemler üzerin- deki vesayet denetimi, işlemleri onaylama, bozma, uygulanmasını geciktirme biçimlerinde olmaktadır. Vesayet makamları, yerinden yönetim kuruluşları- nın yerlerine geçerek işlem yapamazlar.

Vesayet denetimi, kural olarak merkezî idâre olarak da adlandırılan, devlet idâresi tarafından, yerinden yönetim ilkesine göre kurulmuş kamu tüzel kişileri üzerinde uygulanır. Ancak, aslında bi- rer yerinden yönetim kuruluşu olan fakat yasaların merkez kabul ettiği bazı kamu tüzel kişileri, diğer yerinden yönetim kuruluşları üzerinde de vesayet denetimi yapabilmektedirler. Örneğin, büyükşe- hir belediyeleri, ilçe belediyeleri üzerinde, meslek kuruluş birlikleri, merkez kuruluşları (Türkiye Ba- rolar Birliği, il baroları) üzerinde vesayet denetimi yapmaktadır.

Özel yetkili denetim kuruluşları tarafından idâre üzerinde yapılan denetime özel denetim den- mektedir. Özel denetim, vesayet makamı olmayan ve denetim konusunda uzman birimler tarafından yapılmaktadır.

Siyasî denetim, idârenin yasama organı, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından denet-

lenmesi demektir. Ülkemiz, parlamenter hükümet sistemi ile yönetilirken yürütme organını oluştu- ran ve merkezî idârenin başı olan Bakanlar Kuru- lu ve bakanlar, yasama organına karşı sorumluy- dular. Yasama organı idâreyi, hükümet ve bakan aracılığıyla denetlemekteydi. Bu denetim de çok etkiliydi. Şimdi ülkemiz Cumhurbaşkanlığı siste- miyle yönetilmektedir. Yürütme organı tek başlı- dır ve Cumhurbaşkanlığından ibarettir. Bakanlar, Cumhurbaşkanına hiyerarşi bağı ile bağlıdırlar. Cumhurbaşkanının, TBMM’ne karşı herhangi bir siyasal sorumluluğu yoktur. Bakanlar da sadece Cumhurbaşkanına karşı sorumludurlar.

Cumhurbaşkanlığı sisteminde, TBMM’nin yü- rütme organı üzerindeki siyasi denetleme araçları- nın niteliği ve sayısı değişmiştir.

Yürütme organı üzerindeki siyasi denetim ya doğrudan TBMM tarafından yapılmakta ya da do- laylı olarak Sayıştay ve Kamu Denetçiliği aracılı- ğıyla yapılmaktadır. Böyle olunca, siyasî denetimi de “doğrudan siyasî denetim” ve “dolaylı siyasî de- netim” olmak üzere ikiye ayırıp incelemek gerek- mektedir.

Doğrudan siyasî denetim denince anlaşılması gereken, parlamentonun bir başka kuruma veya devlet organına gerek duymadan kendi genel kuru- lunu veya komisyonlarını kullanarak idâreyi denet- lemesi anlaşılır. Bu tür siyasî denetim, Cumhurbaş- kanlığı sisteminde altı biçimde gerçekleşmektedir. Bunlar sırasıyla; yazılı soru, genel görüşme, meclis araştırması, meclis soruşturması, dilekçe komisyo- nu aracılığıyla yapılan siyasî denetim ve insan hak- ları inceleme komisyonu aracılığıyla yapılan siyasî denetimdir.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin kendisine bağlı veya kendisi adına denetim yapan kamusal kuruluş veya makamlar aracılığıyla idâre üzerinde yaptığı denetime dolaylı siyasî denetim denmekte- dir. Bu tür siyasî denetim ya Sayıştay aracılığıyla yapılmakta ya da Kamu Denetçiliği Kurumu aracı- lığıyla yapılacaktır.

Sayıştay Aracılığıyla Yapılan Denetim: Ana- yasanın 160. maddesine göre Sayıştay, merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idâreleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve gi- derleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlem- lerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içinde bir kereye mahsus olmak üze- re karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idârî yargı yoluna başvurula- maz. Vergi, benzeri mâlî yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır. Yerel yönetimlerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve ke- sin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır.

1982 Anayasası Sayıştay’ı yargı bölümü içinde fakat yüksek mahkemeler dışında düzenlemiştir. Anayasanın ilgili maddesinde Sayıştay’ın bir mah- keme olup olmadığı konusunda bir hüküm yoktur. Fakat 6085 sayılı Sayıştay Kanununda, yargılama- ya ilişkin terim, kavram, yol ve yöntemlere yer ve- rilmiştir.

Sayıştay’ın kararlarının büyük bir bölümünün idârî nitelikte olması, TBMM adına denetim yap- ması, yargı yetkisinin ancak Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılabilmesi olguları karşısında Sayıştay’ın bir mahkeme oldu- ğunu söylemek imkânsızdır. Sayıştay’ın Anayasanın yargı bölümü içinde düzenlenmiş olması, Sayıştay Kanununda yargı görevinden bahsetmesi, onu bir yargı kuruluşu haline getirmez. Bu durumda Sa- yıştay, yargısal yöntemler de kullanan, kararlarına karşı yargıya başvurulamayan bir idârî yüksek ku- ruldur (Çağlayan, 2011, s.23).

Anayasa Mahkemesi de E. 90/39 K. 91/21 Sayılı kararında Sayıştay’ın mahkeme olmadığına hükmetmişti. Fakat Yüksek Mahkeme, E. 2011/21 K. 2013/36 Sayılı kararıyla içtihat değiştirmiş, Sayıştay’ı mahkeme olarak kabul etmiştir.

Sayıştay’ın denetim alanı, 6085 sayılı Kanunun 4. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre Sayıştay; a) Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, sermayesinde doğ- rudan veya dolaylı olarak kamu payı olan özel ka- nunlar veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kurulmuş anonim ortaklıkları, diğer kamu idarelerini (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşla- rı hariç), b) fıkranın (a) bendinde sayılan idarelere bağlı veya bu idarelerin kurdukları veya doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak ortak oldukları her çeşit idare, kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri, c) Kamu idareleri tarafından yapılan her türlü iç ve dış borçlanma, borç verilmesi, borç geri ödemeleri, yurt dışından alınan hibelerin kullanı- mı, hibe verilmesi, Hazine garantileri, Hazine ala- cakları, nakit yönetimi ve bunlarla ilgili diğer hu- susları; tüm kaynak aktarımları ve kullanımları ile Avrupa Birliği fonları dahil yurt içi ve yurt dışından sağlanan diğer kaynakların ve fonların kullanımını, ç) Kamu idareleri bütçelerinde yer alıp almadığına bakılmaksızın özel hesaplar dahil tüm kamu hesap- ları, fonları, kaynakları ve faaliyetlerini, denetler. Fıkra kapsamındaki (a) ve (b) bentleri kapsamına giren şirketlerden doğrudan veya dolaylı olarak kamu payı %50’den az olup ilgili mevzuatı uyarın- ca bağımsız denetime tabi olan; şirketler, bunların iştirakleri ve bağlı ortaklıklarının denetimi, ilgili mevzuatı uyarınca düzenlenen ve Sayıştay’a gönde- rilecek olan bağımsız denetim raporları esas alına- rak yapılır. Sayıştay, münhasıran kendisine sunulan bağımsız denetim raporlarını esas alarak hazırlaya- cağı raporu Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

Kamuoyu Denetimi

İdârenin her çeşit toplum kümesi tarafından örneğin sivil toplum örgütleri, medya, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, sendikalar vb. tarafından denetlenmesidir. Bu denetim yolunun etkili olabilmesi için serbest ve demokratik bir atmosferin bulunması şarttır. Hukuk devleti için aranmakta olan en önemli unsur, çoğulculuğun ve muhalefetin temel hak ve özgürlüklerinin teminat altında olmasıdır.

Kamuoyu denetimi, bazen yargısal denetimden bile daha etkili olabilmekte, daha olumlu sonuçlar do- ğurabilmektedir. Çünkü kimi zaman yönetimin işlem ve eylemleri görünüşte hukuka uygun olmakla be- raber, halkın arzu ve isteklerine aykırı olabilir. Çünkü Kamuoyu oluşumunda görev üstlenen araçlarından biri olan kitlesel iletişim (medya) demokratik toplumlarda idâre üzerindeki en etkin araçlarından birisidir. Kitlesel iletişim, yönetenlerle yönetilenler arasında bir çeşit aracıdır. İletişimin geliştiği, farklı görüşlerin ifade edildiği ortamlarda kamuoyu, idârenin uygulamalarını eleştirdiği gibi, yapılan hukuka aykırılıkları ve yolsuzlukları da ortaya çıkarır. Bu yüzden demokratik toplumlarda kitlesel iletişim, “dördüncü kuvvet” olarak adlandırılır (YASİN, Melikşah, 1982 Anayasasına Göre Türkiye’de Yönetimin Parlamento Tarafın- dan Denetlenmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü, İstanbul, 1998, s. 21).

Günlük hayatta sorumluluk sözcüğü farklı an- lamlarda kullanılır. Bazen üstlenilen işin ya da gö- revin gereklerini bilmek, hissetmek ve bu gereklere uygun olarak hareket etmek zorunluluğu anlamın- da kullanılır. Bazen de sorumluluk, bir başarısızlı- ğın veya haksız bir eylemin sonuçlarına katlanma gerekliliğini anlatır (Tekinay-Akman-Burcuoğlu- Altop, 1993, s.18).

Hukukî anlamda sorumluluk, kısaca kişinin bir işleminin, bir davranışının veya kendisiyle hukukun ilişkilendirdiği bir olayın sonuçlarına katlanması yü- kümlülüğüdür. Buradaki sonuçlar bireyin yüküm- lülükleri içerisinde değerlendirilmelidir. Çünkü bu durum hukuk öznelerinin bazen mâlî bazen de cezaî sorumluluğunu anlatmaktadır. Ancak, cezaî sorum- luluk ceza hukukunun alanına girdiği için onunla ilgili açıklamalarda bulunulmayacaktır.

Mâlî sorumluluğa, çoğu zaman, “hukukî sorum- luluk” da denmektedir. Böyle denmesinin nedeni, genel olarak hukuk öznelerinin mali sorumluluğuna hükmeden mahkemelerin, adlî yargı içinde yer alan hukuk mahkemeleri olarak örgütlenmesidir.

Mâlî (hukukî) olarak sorumluluğun ise, birbir- lerinden farklı iki anlamı bulunmaktadır. Bunlar-

dan birincisi alacaklının borçluya ait malvarlığına zora başvurarak alacağın yerine getirilmesini sağla- ma gücünü ifâde etmektedir. İkincisi ise, genel dav- ranış kurallarına veya kendisine ait olan bir borca aykırı davranan kişinin, bu eylemi ile verdiği zararı tazmin etme zorunluluğu anlamına gelmektedir. İkinci anlamı ile sorumluluk tazminat borcunun kaynağıdır (Oğuzman-Öz, 2010, s.13-14).

Özet olarak hukukî (mâlî) anlamda sorumlu- luk, bir kişinin uğradığı bir zararın tazmininin bir başka kişiye yükletilmesine ilişkin bir zorunluluk- tur. Bir başka tanımlamaya göre ise iki malvarlığı arasında bozulan ekonomik dengenin tekrar kurul- masını amaçlayan ve bunun yaptırım gücünü içine alan hukukî bir kavramdır (Atay-Odabaşı-Gökcan, 2003, s.30). Sorumluluk kavramının temelinde ya- tan düşünce, “herkes neden olduğu zararları gider- mek zorundadır” prensibine dayanmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi gereğince devletin bütün organlarının denetimi ve bu denetim sonucunda ortaya çıkan hukuka ve adalete aykırılık belirlen- diğinde de devletin bundan sorumlu olacağı kuş- kusuzdur. İdâre, ister organik (örgütsel) anlamda, isterse işlevsel (fonksiyonel) anlamda kabul edilsin; yürütme organ ve işlevinin doğal uzantısı konu- mundadır. Bireylerin temel hak ve özgürlüğü ile en fazla temas eden devlet işlevi, idâre işlevi olduğu için, hukuk devleti ilkesinin somut olarak hayata geçirilmesi, idârenin hukuka bağlılığı ve mâlî açı- dan sorumlu tutulması ile doğru orantılıdır. Bir başka deyişle hukuk devleti ilkesinin gereği olan idârenin mâlî sorumluluğu; birey için bir hukukî koruma alanı olarak varlık göstermesi nedeniyle aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin de ayrılmaz bir parçasıdır (Taş - Bereket, 2003, s.308).

İdârenin özel hukuka ilişkin mâlî sorumluluğuna, “idârenin medenî sorumluluğu” da denmektedir. Bu en ge- niş anlamıyla, idârenin, özel hukuk öznesi olarak diğer kişi- lere özel hukuk alanında verdiği zararı karşılaması demektir (Eren, 2010, s.81). Bir başka deyişle, özel hukuk alanında idârenin mâlî sorumluluğu “borç ilişkisinden” kaynaklanır. Borç ise çeşitli sebeplerden doğabilmektedir.

İdârenin özel hukuka ilişkin mâlî sorumluluğunun kaynakları şunlardır: İdârenin özel hukuk hükümle- rine göre yapmış olduğu sözleşmeler, idâre tarafından gerçekleştirilen özel hukuka ilişkin eylemler ve idâre lehine gerçekleşen sebepsiz zenginleşmelerdir.

Daha önce açıkladığımız üzere idârenin özel hukuka göre yaptığı sözleşme türleri, beş tanedir. Bunlar, kamu ihâle sözleşmeleri, abonman sözleşmeleri (su, elektrik, gaz, telefon abonelikleri), 1999’dan itibaren yapılan yap-işlet-devret sözleşmeleri, 2006’dan itibaren yapılan yap-işlet sözleşmeleri ve diğer özel hukuk sözleşmeleridir. Bu sözleşmelerin ortak özelliği, yapıldıktan sonra idâre ve sözleşmelerin karşı tarafının eşit kabul edilmesidir.

Her özel hukuka tabi sözleşme gibi idârenin taraf oldukları da taraflarına bir taraftan haklar bahşeder- ken diğer taraftan borçlar yüklemektedir. Bu borçlar özet olarak sözleşmede yüklendiği yükümlülüklerini iyi niyetle ve tam olarak yerine getirmek, şayet sözleşmelerde sözleşmeciye arazi sağlamak veya onun lehine kamulaştırma yapmak, sözleşmecinin malî dengesini korumak, sözleşmecinin yükümlülüklerini yerine getirmesi için gereken kolaylıkları sağlamak ve sözleşmenin ücretini sözleşmede öngörülen biçimde ve zamanında ödemektir (Gözler, 2006, s.483).

İdârenin özel hukuk kapsamındaki sorumlulu- ğunun ikinci kaynağı, eylemleridir (Ayan, 2005, s.193). Bu anlamda idârenin eylemleri, idâre ta- rafından kişilerin şahıs varlıklarına veya malvar- lıklarına zarar verilmesidir. Tıpkı diğer hukuk öz- nelerinin olduğu gibi idârenin de eylemlerinden kaynaklanan mâlî sorumluluğu, “kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu” ve “kusura dayanmayan sorumluluğu” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

İdâre tarafından gerçekleştirilen haksız fiillere fiilî yol denir. Fiilî yol uygulamaları, idârenin re’sen icra yetkisini hukuka aykırı biçimde kullanması so- nucu ortaya çıkarlar (Şahiniz, 2004, s.53). Fiilî yol, genellikle idârenin mülkiyet hakkına veya kamu özgürlüklerine ağır biçimde ve hukuk dışı bir tu- tumla müdahalesi durumunda ortaya çıkar.

Fiilî yol, idârenin hiçbir idâre hukuku esasına dayanmaksızın hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Fiilî yol, ba- zen yok hükmündeki veya hukuka aykırı bir idârî işlemin uygulanması, bazen de hiçbir idârî işleme dayanmayan ve idârî nitelik taşımayan eylemler bi- çiminde ortaya çıkarlar.

Fiilî yola örnek olarak, taşınmazlara kamulaştır- masız el atılması, taşınır mülkiyetine tecavüz, özel hayatın gizliliğine, konut dokunulmazlığına, din ve vicdan özgürlüğüne tecavüzler gösterilebilir.

Fiilî yolun özellikleri şöyle özetlenebilir:

a. Ortada idârenin maddî olarak yerine geti- rilen bir etkinliği olmalıdır. Fiilî yol bazen yok hükümdeki veya hukuka aykırı bir ka-

rarın yerine getirilmesinden, bazen de hu- kuka uygun bir idârî işlemin hukuka aykırı olarak yerine getirilmesinden doğabilir.

b. Öz ya da yöntem açısından yapılan hukuka aykırılık, açık ve ağır olmalıdır.

c. İdârenin etkinliği, ya mülkiyet hakkına ya da kamu özgürlüklerine bir saldırı biçimin- de olmalıdır.

d. Fiilî yola ilişkin davalar, idârî yargının gö- revi dışındadır. İdârî yargı yerleri, önlerine gelen uyuşmazlığın fiilî yola ilişkin olduğu sonucuna vardıklarında, görevsizlik kararı vermelidirler.

İdâre, fiilî yolla bireylere verdiği zarardan mâlî açıdan sorumludur. Fiilî yoldan kaynaklanan dava- lar, adlî yargıda görülür. Çünkü bu alanda görevli yargı yerleri adlî yargı yerleridir. Adlî yargı yeri, idârenin etkinliğinin yasal olup olmadığını sapta- ma yetkisine sahip olduğu gibi, idârenin yasal ol- mayan saldırılarını durdurma ve idâreyi tazminata mahkûm etme yetkisine de sahiptir.

İdârenin Kusura Dayanmayan Özel Hukuk Sorumluluğu

Diğer özel hukuk öznelerinde olduğu gibi, idâre de kendisine atfedilen, fakat haksız fiil (fiilî yol) olarak nitelendirilemeyen eylemleri nedeniy- le kişilere verdiği zararlardan sorumlu olacaktır. Bu tür sorumluluğa idârenin özel hukuka ilişkin objektif sorumluluğu (kusursuz sorumluluk veya sebep sorumluluğu) denir. Bu tür sorumluluğun ortaya çıkmasının nedeni, teknik gelişmeler kar- şısında kusurun yetersiz kalması ve ispatının çok zorlaşmasıdır. Temelinde hakkaniyet, hâkimiyeti (üstünlüğü) altında bulundurma ve tehlikelilik gibi esaslar yer almaktadır (Ayan, 2005, s.223).

İdârenin özel hukuka ilişkin objektif sorumlu- luğunda, kusur dışında haksız fiil (fiilî yol) sorum- luluğunun bütün öğeleri aranır. Yani zarar öğesi ve nedensellik öğesi, idârenin özel hukuka ilişkin objektif sorumluluğunda da aranır.