Değişik açılardan tartışma konusu yapılan kı- dem tazminatı, ülkemizde temel olarak iki açıdan ele alınmaktadır. Bunlardan ilkinde tazminat, eko- nomik boyutu ile irdelenmekte; istihdam politika- ları, işsizlik ve işverenler üzerinde yarattığı etkiler üzerinde durulmaktadır. Konunun diğer yanını ise hukuksal boyutu oluşturmakta ve bu alanda taz- minatın yasal koşullarına uyulup uyulmadığı ele alınarak işten çıkarılan işçilerin kıdem tazminatı haklarının yarattığı hukuksal sorunlar incelenmek- tedir. O sebeple biz de konunun daha iyi anlaşıla- bilmesi ve ilerde oluşabilecek yeni yasal düzenleme- lere hazırlık olmak üzere, konuyu her iki boyutuyla ortaya koymaya çalışacağız.

Gerek ulusal gerek yabancı hukuk sistemlerine bakıldığında kıdem tazminatı- nın işlevi konusunda çeşitli görüş ayrılıkları oldu- ğu görülür. Bu tazminatı ücretin bir parçası olarak görenler olduğu gibi onu bir tazminat veya bir ik- ramiye yahut işsizlik geliri olarak görenler, hatta iş güvencesini sağlamaya yönelik bir araç olarak de- ğerlendirenler de bulunmaktadır. Bunlar, bazı ül- kelerde aynı anda, bazı ülkelerde ise zaman içinde kıdem tazminatının işlevindeki farklılaşmalara göre ortaya atılmış değerlendirmelerdir.

Kıdem tazminatının niteliğinin ne olduğu net olarak belirleyebilmek mümkün değildir. Ancak yine aynı değerlendirmelerden şu sonuca ulaşabil- mek mümkündür. Kıdem tazminatı konusunda yapılan değerlendirmeler büyük ölçüde, bu tazmi- natın ilgili ülkede hangi amaca yönelik olarak kul- lanıldığına göre belirlenmektedir. 

Kıdem tazminatının Türkiye’deki işlevi, onun tarihsel yapısı dikkate alındığında değişim ve ge- lişim göstermiştir. 1936 yılında kıdem tazmi- natını hukukumuza dâhil eden 3008 sayılı ilk İş Kanunu’nda yer alan ifadeler, kıdem tazminatının ikramiye olarak nitelendirilmesini güçlendiren bir üslup olarak değerlendirilmiştir. Buna göre “bi- limum işçiler hakkındaki fesihlerde, 5 seneden faz- la olan her bir tam iş senesi için ayrıca 15 günlük ücret tutarında tazminat dahi verilir” (m.13, f.6). Kanunu takip eden dönemde verilen bir içtihadı birleştirme kararı da bu görüşü destekler nitelikte görülmüştür (Yarg. İBK. 3.11.1948, 11/7).

Ancak daha sonraki gelişmeler kıdem tazmina- tının bir işsizlik tazminatı olarak görülmesine ne- den olmuştur. Nitekim 931 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesinde yer alan ifadeler bu anlayışı destekler niteliktedir. Kanun’un gerekçesindeki işsizlik taz- minatı anlayışı, Yargıtay kararlarına da etki etmiş ve Yüksek Mahkeme de o dönem verdiği bir ka- rarında kıdem tazminatının İş Kanunu tarafından öngörülen bir işsizlik tazminatı olduğunu belirt- miştir (Yarg. 9HD. 31.12.1965, 10578/10295).

Kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu dö- neminde iş güvencesi sağlayan bir yapı olarak da değerlendirilmiştir. Anılan kanunu 1975 yılında değiştiren 1927 sayılı Kanunun gerekçesinde yer alan, “...kıdem tazminatı müessesesinin işçilerin gelir ve iş güvenliğini sağlayıcı ve keyfi işten çıkarılma iş- lemlerinin işçi aleyhine doğurduğu sonuçları giderici niteliği yanında...” ifadesi, bu işleve işaret etmekte- dir. Nitekim öğretide, aynı kanun değişikliği ile kı- dem tazminatına hak kazanabilmek için daha önce aranan üç yıldan fazla çalışma koşulunun bir yıla indirilmesi ve her yıl için onbeş günlük ücret tu- tarında öngörülen tazminat miktarının otuz güne çıkarılması da, gerekçede belirtilen bu düşüncenin bir ürünü olarak görülmüştür.

Dolayısıyla tarihi seyri içinde kıdem tazminatı, hem kıdemi ödüllendiren bir ikramiye hem işsizlik sigortası hem de iş güvencesini sağlayan bir öde- me hâlini almıştır. Zaten sosyal tarafların kıdem tazminatına ilişkin görüşlerinde de tazminatın bu fonksiyonlarına temas edildiği, değerlendirmelerin bu nitelikler üzerinden yapıldığı görülmektedir. İşçiler ikramiye niteliği taşıyan, iş güvencesine hiz- met eden ve işsizlik günlerinde işçiye katkı sağla- yan kıdem tazminatının küçültülmesini kabul et- memekte; işverenler ise işsizlik sigortası alan işçiye kıdem tazminatının tam olarak ödenemeyeceğini,

iş güvencesinin yasayla getirildiğini, kıdem tazmi- natının bu fonksiyonlarını yitirdiğini, o sebeple de yeniden yapılandırılarak küçültülmesi gerektiğini savunmaktadırlar.

Tarihi seyrine bakıldığında kıdem tazminatı, miktarı ve hak kazanma koşulları itibarıyla işçi lehine bir gelişim izlemiş, miktarı artırılmış, hak kazanma süresi kısaltılmıştır. Bu seyrin işveren- leri kaygılandırmasını da doğal karşılamak gere- kir. O sebeple kıdem tazminatı, ülke mevzuatın- da yaşanan gelişmeler, işçiler lehine getirilen yeni imkânlar da dikkate alınarak, zaman içinde yeni- den gözden geçirilebilir. Örneğin son yıllarda kı- dem tazminatının bir fon tarafından karşılanabil- mesi düşünülmekte ve bu yönde kanun çalışmaları yapılmaktadır. İşverenlerin, kendilerine ek prim külfeti getireceği kaygısı taşısalar da, yeni bir yapı getirilebileceği düşüncesiyle kıdem tazminatı fo- nuna destek oldukları görülmektedir. Dolayısıyla, sosyal tarafların zamanla gelişen ve değişen yakla- şımlarının uzlaştırılacağı, tarafların da menfaatini koruyan bir yeni tazminat yapısı geliştirilmelidir. Aksi hâlde, yani mevcut durumda hiçbir yeniliğin yapılmaması, mevcut yüklerin daha da artırılma- sı hâlinde, sistemi ayakta tutan kayıtlı işverenlerin de kayıt dışına kaçabileceği ya da üretimlerini yurt dışına kaydırabilecekleri unutulmamalıdır. Bunun, kıdem tazminatı ile sağlanmaya çalışılan amaçların hiçbirine hizmet etmeyeceği de açıktır.

Kıdem Tazminatının Hukuksal Boyutu

Kıdem tazminatının ekonomik boyutu kadar önemli bir diğer yanı hukuksal boyutudur. Bu boyut daha ziyade istihdamın daraldığı, teknolojik gelişmelerin olduğu ya da ekonomik krizlerin yaşandığı dö- nemlerde karşılaşılan fesihlerle gündeme gelmekte ve yargı önüne taşınmaktadır. Bununla birlikte küresel düzeyde yaşanan ekonomik sorunlar ve rekabet zorunluluğu, istihdamı daraltan tedbirlere daha sık baş- vurulmasına neden olmakta; fesih ve ona bağlı kıdem tazminatı talepleri sürekli gündemde kalmaktadır. O sebeple çalışmanın bu noktasında, kıdem tazminatı taleplerinde karşılaşılan hukuksal sorunlara yer vereceğiz. Ama bunun için önce kıdem tazminatının koşullarını ele almanın ve bunlara bağlanan sonuçları incelemenin daha yararlı olacağı kanısındayız.

Türk hukuk sisteminde kıdem tazminatı bu- gün, 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 6. madde- si gereği yürürlüğü devam eden 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 14. maddesindeki hükümlerle dü- zenlenmektedir.

İşlevi tartışılmakla birlikte söz ko- nusu maddede yer verilen kıdem tazminatına hak kazanılabilmesi, herhangi bir zararın gerçekleşmesi aranmaksızın en az bir yıl çalışmış olmaya ve ka- nunun belirttiği türlerden biriyle iş sözleşmesinin sona ermiş olmasına bağlı tutulmuştur. Bu koşulla- rın sağlanması hâlinde işçiye çalıştığı her yıl karşı- lığında otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazmi- natı ödenmektedir.

Kıdem tazminatına hak kazanılabilmesi için iş- çinin en az bir yıl çalışmış olması gerekir. Bu süre kural olarak işçinin fiilen çalışmasıyla işlemeye

başlar. Ancak işçinin fiilen çalışmaya başlamadığı hâlde, işverenin emir ve talimatlarına hazır olarak beklediği hâllerde de kıdem süresi başlamış sayılır.

Kıdem süresi, iş sözleşmesinin sona ermesi ile biter. Sona ermeye sebep olan fesih bildirimi, ih- bar sürelerine bağlı olarak yapıldıysa, ihbar süreleri kıdem süresine eklenir. Bununla birlikte, ihbar sü- relerine ilişkin ücretin peşin verildiği hâllerde dahi ihbar süreleri kıdeme ilave edilmelidir. Ancak Yar- gıtay, iki istisnai hâl dışında peşin ödeme hâlinde ihbar sürelerinin kıdeme eklenmeyeceği görüşünde- dir. Söz konusu istisnai hâllerden ilki, ücreti peşin ödenen bu sürenin kıdeme eklenmesinin toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılmasıdır. Bahsi geçen sü- renin kıdeme eklenmesine imkân sağlayan ikinci hâl ise, işverenin peşin ödeme hakkını kötüniyetle kullanmasıdır (Yarg. 9HD. 8.4.1991, 4473/7311). Örneğin, bildirim süresi içinde toplu iş sözleşmesi imzalamak zorunda kalacağını anlayan işverenin, işçinin bu süre içinde çalışarak toplu sözleşmeden kaynaklanan yeni haklardan yararlanmasını engelle- mek için peşin ödemeyi tercih ettiği hâllerde bu kö- tüniyetin olduğu söylenebilir. Yüksek mahkeme bu tür uygulamalarda, karşılığı peşin ödenen bildirim sürelerinin kıdeme ekleneceğini kabul etmektedir.

Kıdem tazminatına hak kazanılmasına neden olan fesih derhâl gerçekleşen bir fesih ise bu hâlde bir yıllık sürenin sonu feshin bildirildiği tarihtir. Bildirim tarihinin de bildirimin muhataba ulaştığı tarih olduğu kabul edilmektedir.

Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesi- ne bağlı bir hak olsa da, iş sözleşmesini sona erdiren her durum kıdem tazminatına hak kazandırmaz. İş Kanunu, iş sözleşmesini sona erdiren hangi hâllerin kıdem tazminatına hak kazandıracağını düzenle- miştir. O sebeple sözü edilen sona erme sebepleri ayrıca ele alınmalıdır. 

İşveren Tarafından Uygulanan Fesih

Kıdem tazminatı bağlamında işverenlerce uy- gulanan fesih iki başlık altında toplanabilir. Bun- lardan ilki olan haklı nedenle derhâl (bildirim sürelerini beklemeden) fesih, İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenmiştir ve bir önceki ünitede belirtildiği üzere, fesih sebeplerinin çoğu ayrıntılı olarak sıralanmıştır.

Haklı sebeple derhâl fesihlerde, işverenin iş söz- leşmesini feshedebilmesi için, kural olarak, belli bir süre önceden işçiye ihbarda bulunması gerek- mez. Yasal sebebin ortaya çıkması hâlinde sözleşme derhâl feshedilebilir. Bununla birlikte kanun koyu- cu, sağlık sebeplerinde (m.25/I), zorlayıcı hâllerde (m.25/III) ve tutukluluk (m.25/IV) durumunda, işçinin mağduriyetini azaltmak için işverene bel- li bir süre bekleme yükümlülüğü getirmiş, feshin ancak bu süre sonunda yapılabilmesini sağlamıştır. Ancak bu hâller dışında fesih için bekleme gereği yoktur.

-dikkat-

Haklı nedenle derhâl fesihlerde, işverenin iş sözleşmesini feshedebilmesi için, kural olarak belli bir süre önceden işçiye ihtarda bulunul- ması gerekmez.

İşveren tarafından kullanılabilen ikinci fesih imkânı, süreli fesih olarak düzenlenmiştir. Kanu- nun 17. maddesinde yer alan ve hem işçi hem de işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinde uyul- ması gereken bu hüküm, en genel fesih düzenle- mesidir. Bu fesih imkânından yararlanabilmek için her iki taraf da feshi belli bir süre önceden karşı tarafa bildirmek zorundadır. Belli bir süre önceden birdirim mükellefiyeti getiriyor olması sebebiyle bu fesih türüne uygulamada süreli (bildirimli) fesih adı verilmiştir. Bildirimli feshin işverence uygulan- ması hâlinde, en az bir yıl çalışması olan işçi kıdem tazminatı hakkı kazanabilmektedir.

Haklı Sebeple Derhâl Fesih

Kanuni düzenlemeye göre, işçilerin iş sözleşme- lerinin işverence İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinde yer alan fesih sebepleri dışında bir nedenle feshi, bir yıl çalışmış olma şartıyla kıdem tazminatına hak kazandırır. Kıdem tazminatına hak kazanmayı engelleyen 25/II hükmünde yer alan fesih sebepleri, işçinin işverene yönelik “ahlaka adaba aykırı hâller ve benzerleri” eylemlerini içerir. Bunlar, önceki ünitede belirttiğimiz üzere, işçi ile işveren arasındaki güven ve sadakat ilişkisini sarsan ve çalışma barışını bozan sebeplerdir. Bu tür bir se- bebin varlığı hâlinde işçinin iş sözleşmesinin feshi, ona uygulanan bir yaptırım niteliğindedir ve doğal olarak böyle bir hâlde işçi kıdem tazminatını talep hakkını kaybeder.

Süreli Fesih

İşverence uygulanan diğer fesih türü olan 17. madde kapsamındaki süreli fesih de en az bir yıl çalışması olan işçilere kıdem tazminatı hakkı verir. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde uygulanan bu fe- sih usulü, objektif neden olmadığı hâlde zincirleme yapılan belirli süreli sözleşmelerin (belirsiz süreliye dönüşmüş sayılmaları sebebiyle) işveren tarafından feshinde de arandığından, buna aykırılık bu tür işçilere de bir yıl çalışmış olmaları hâlinde kıdem tazminatı hakkı sunar.

İşverenin bildirim süreli feshinin işçiye kıdem tazminatı hak kazandıracağı açık olsa da özelleş- tirme bağlamında konu sık sık yargı önüne taşın- mıştır. Bu bağlamda uygulamada çıkan sorunlar- dan biri, çalışanların statü değişikliği konusunda yaşanmaktadır. Ülkemizde ekonomik gerekçelerle uygulanan özelleştirmeler kapsamında işten çıkarı- lan ya da statüsü değiştirilen çok sayıda çalışan bu- lunmaktadır. Bu çalışanlardan memur statüsünde olanların durumu, İş Kanunu’nun ilgi alanı dışında kalmaktadır. Kamu görevi yürüten bu personelin özlük hakları çeşitli özel kanunlarla düzenlenmiştir. Bununla birlikte çeşitli kamu kuruluşlarında görev yapan işçilerin, değişik sebeplerle memur statüsüne geçmeleri kıdem tazminatı bağlamında hukuksal sorunlar yaratmaktadır. Sorunun temelinde işçi- likten memuriyete geçişin kıdem tazminatı hakkı doğurup doğurmayacağı tartışması yatmaktadır. İşçinin memuriyete geçişinin iş sözleşmesini ne şekilde sona erdirdiği konusunda görüş farklılıkla- rı yaşanmaktadır. Yargıtay değişik gerekçelerle bu konuda farklı kararlar vermiştir. Bazı olaylarda işçi statüsünden memur statüsüne geçirilmeyi kıdem tazminatı hakkı doğuran bir sebep olarak görür- ken, bazı olaylarda bu gelişmenin kıdem tazminatı hakkı doğurmayacağını, eski kıdemi memuriyette değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Haksız Fesih ve Geçersiz Fesih

İşverenler tarafından iş sözleşmesinin haksız fes- hi, işten çıkarılan işçiye en az bir yıl kıdemi olması hâlinde kıdem tazminatı hakkı kazandır. Uygula- mada bu durum genelde 25/II kapsamında yapı- lan fesihlerle ilgili olarak yargı önüne gelir. İşçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı eylemleri ya da benzeri davranışları olduğu iddasıyla ve derhâl iş- ten çıkarıldığı olaylarda işveren, iddia ettiği fesih nedenini ispatlamak durumundadır. İşçi tarafın- dan açılan davada, fesih sebebinin işveren tarafın- dan ispatlanamaması hâlinde veya iddia edilen ne- denin gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda fesih haksız sayılır. Bu durumda da işçi, en az bir yıl kıdeme sahip ise kıdem tazminatına hak kazanır. Hatta bu hâlde yukarıda da bahsettiğimiz üzere, haksız feshe usulsüz feshin sonuçları uygulanaca- ğından işçi ihbar tazminatını da talep edebilir.

İşverenlerin geçersiz sayılan fesihlerinde de bir yıl kıdemi olan işçi kıdem tazminatı hakkı kaza- nır. Gerçekten de iş güvencesi kapsamındaki bir işçi, bir önceki ünitede açıklandığı üzere, ancak geçerli nedenlerin varlığı hâlinde işten çıkarılabilir. Geçerli nedenlerin olmaması hâlinde işçi, açacağı işe iade davası ile feshin geçersizliğini ve işine iade edilmesini sağlayabilir. Bu hâlde işçinin işe iade ve ona bağlanan haklar dışında, ayrı bir dava ile işçilik alacaklarını da talep edebilmesi mümkündür. Yani işçi, işe iade davası dışında açacağı diğer bir dava ile örneğin ödenmeyen fazla çalışma ücretlerini, ikra- miyelerini, sosyal haklarını, kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacaklarını, ihbar tazminatını ve kıdem tazminatını işverenden talep edebilir. Kıdem taz- minatının talep edilebilmesi için iş güvencesine

tabi işçinin maruz kaldığı feshin bildirimli fesih olması şart değildir. Aynı işçinin iş sözleşmesinin (haksız) derhâl feshi hâlinde de işe iadeyi talep hakkı olduğu göz önüne alınırsa işçi bu kapsamda açacağı ayrı bir işçilik alacağı davasıyla da kıdem tazminatını talep edebilir.

İş güvencesi kapsamı dışında kalan işçinin belir- siz süreli iş sözleşmesinin, işverence kötüniyetle fes- hedilmiş olabileceği, bir önceki ünitede açıklanmış- tı. Bu tür olaylarda genelde, işverenin kötüniyetli olsa da fesih usulüne uygun davrandığı, işçiye hak ettiği tazminatları ödediği görülmektedir. Ancak işverenin, kötüniyetle hareket ettiği bir olayda, iş- çisini işten çıkarırken kıdem tazminatını da verme- miş olması mümkündür. Örneğin işveren, kendisi- ni SGK’ya şikayet ettiği için işten çıkardığı işçisine, bir yıldan fazla çalıştığı hâlde kıdem tazminatını da ödememiş ise işçi, talep edebileceği kötüniyet taz- minatı dışında kıdem tazminatı da isteyebilir.

dikkat

Belirli süreli iş sözleşmesi işverence haksız fes- hedilen işçi bir yıl çalışmış olması koşuluyla kıdem tazminatına hak kazanabilir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri, sürenin bitmesi sebebiyle sona erdiğinde işçiye kıdem tazminatı hakkı doğurmaz. Zira kıdem tazminatı, yukarıda da belirtildiği gibi feshe bağlı bir haktır ve süre- nin dolması sebebiyle sona erme bir fesih değildir. Buna karşın belirli süreli iş sözleşmesi işverence haksız feshedilen işçi, bir yıl çalışmış olması koşuluyla kı- dem tazminatına hak kazanabilir. Örneğin iki yıl- lık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin söz- leşmesi onsekiz ay sonra işveren tarafından haksız feshedildiğinde işçi, kıdem tazminatı talep edebilir.

İşçi Tarafından Uygulanan Fesih

İş Kanunu’nda işçiye verilen fesih hakkı, süreli ve derhâl fesih hakkı olarak iki başlık altında top- lanabilir. Ancak çalışmanın bu aşamasında konuyu daha anlaşılır kılabilmek için işçi tarafından baş- vurulan fesihleri, fesih yöntemine göre değil fesih sebeplerine göre sıralamayı tercih ettik. Bu anla- yışla, aşağıda yer verilen fesih sebeplerinde işçinin başvurması gereken fesih usulü ise ilgili fesih sebebi içinde ayrıca ele alınmıştır.

İşçinin Süreli Feshi

Kıdem tazminatına ilişkin 14. madde hükmün- den hareket edildiğinde, işçinin iş sözleşmesini bil- dirim sürelerine uyarak feshi (istifası) kıdem tazmi- natı hakkı doğurmaz. Ancak 14. madde bu konuda bir takım istisnalar getirmiştir. Aşağıda yer verece- ğimiz bu istisnai hâllerde işçi, evlenme, askerlik ve emeklilik sebeplerinden biriyle istifa ettiğinde kı- dem tazminatı hakkı elde edebilmektedir.

dikkat

İş sözleşmesinin işçi tarafından süreli feshi hâlinde işçiye kıdem tazminatı ödenmez.

Bununla birlikte söz konusu istisnai hâller ya- nında taraflar, karşılıklı yapacakları anlaşmayla ge- nel olarak istifa hâlinde dahi kıdem tazminatı öde- nebileceğini kararlaştırabilirler. Uygulamada çok seyrek görülen bu durum, daha ziyade işverenle pazarlık gücü olan vasıflı işçiler tarafından elde edi- lebilmektedir. Ancak uzun süre yanında çalıştırdığı işçisinin işten ayrılma talebini olumlu karşılayan ve işçinin emeğine saygı duyan bazı işverenlerin de, sadakatle yıllardır sürdürdüğü hizmetlerinin, işye- rine olan katkısının, geride bıraktığı olumlu izlerin bir karşılığı olarak nadiren de olsa kendisine kıdem tazminatı ödedikleri görülebilmektedir.

dikkat

İş sözleşmesinin işçi tarafından süreli feshi hâlinde işçiye kıdem tazminatı ödenme- mekle birlikte taraflar, karşıllıklı yapacakları anlaşmayla istifa hâlinde dahi kıdem tazmi- natı ödenmesini kararlaştırabilirler.

İstifa hâlinde kıdem tazminatına hak kazanı- labilmesine imkân veren uygulama, Türk hukuk siteminde uzun süredir kıdem tazminatı fonu bağ- lamında tartışılmaktadır. Nitekim fonun kurulma- sından sonra, belli kıdem süresine ulaşmış işçilerin istifalarında dahi kıdem tazminatı alınabilmesine imkân veren bir düzenleme getirileceği tahmin edilmektedir. Zira 2002 yılında hazırlanan ancak yasalaşamayan kıdem tazminatı fonu taslağında bu yönde bir hükme yer verilmiş ve adına en az 10 yıl kıdem tazminatı fonuna prim ödenen işçilerin istekleriyle işten ayrıldıklarında dahi kıdem tazmi- natı alabilecekleri düzenlenmişti. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin kanun tasarısı çalışmaları hâlen sür- mektedir fakat henüz konuyu ilgilendiren herhangi bir kanun çıkarılmamıştır.

Muvazzaf Askerlik Nedeniyle Fesih

Muvazzaf askerlik görevini yerine getirmek için istifa eden ve en az bir yıllık çalışması olan işçi kı- dem tazminatı alma hakkı elde eder. Söz konusu askerlik yükümlülüğünün, kısa ya da uzun dönem olması sonucu değiştirmez. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Önemli olan işçinin “muvazzaf asker- lik” amacıyla istifa etmiş olmasıdır. O sebeple ma- nevra sebebiyle silah altına alınan işçinin, askerlik gerekçesine dayanarak kıdem tazminatı talep hakkı yoktur. Buna karşın, muvazzaf askerlik ödevi dı- şında manevra veya bir başka nedenle silah altına alınma hâlinde, işe devam edilemeyen süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için 2 gün eklendiğin- de en çok doksan günü) geçerse, iş sözleşmesi İş Kanunu’nun 31. maddesi hükmü uyarınca işveren- ce feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, 25/II hük- mü kapsamında yapılmış bir fesih sayılamayacağın- dan, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi hükümleri uyarınca (farklı bir gerekçeyle) bu hâlde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

Muvazzaf askerlik görevini yerine ge- tirmek için istifa eden ve en az bir yıllık çalışması olan işçi kıdem tazminatı alma hakkı elde eder.

Yaşlılık Aylığı (Emeklilik) veya Toptan Ödeme Almak Amacıyla Fesih

İşçilere kıdem tazminatı alma hakkı kazandı- ran en eski gerekçelerden biri Sosyal Güvenlik Ku- rumundan emeklilik ya da toptan ödeme almaktır(m.14/I-4). Bu hakkı kazandığını ve Kuruma başvu- ruda bulunduğunu işverene ibraz eden işçi, en az bir yıl kıdemi olması hâlinde kıdem tazminatı alabilir.

Yüksek mahkemenin kararları doğrultusunda, kıdem tazminatı talep edilebilmesi için salt emekli- lik aylığına hak kazanılması yeterli görülmemiştir. Bunun dışında işçiden, söz konusu aylık ya da top- tan ödeme için SGK’ye başvurduğunu belgelemesi istenmektedir. Böylelikle işçinin aylık ya da toptan ödemeye hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olmakta, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı ka- zanmasının ardından ilgili kuruma başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkını kötüye kullanmasının da önüne geçilmektedir.

Emeklilik ya da toptan ödeme almak ama- cıyla Sosyal Güvenlik Kurumuna başvur- mak kıdem tazminatı hakkı doğurur.

Ülkemizde emekliye ayrılan işçilerin önemli bir kısmının, çalışmalarını sürdürdükleri görülmek- tedir. Gelir sıkıntısı içindeki çoğu işçi emeklisinin başvurduğu yöntem, ülkemizde emeklilik politika- larının belirlenmesinde âdeta doğal bir uygulama muamelesi görmekte, kendilerine yaşlılık aylığı bağlananlardan ne şekilde prim alınacağına ilişkin yasal düzenlemeler getirilmektedir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası’nda da, çalışan emeklilerden “sosyal güvenlik destek primi (SGDP)” alınacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu durum yeniden prim ödeyecek olmaları sebebiyle emeklilerin tepkisine neden olmaktadır. Konunun kıdem tazminatını da ilgilendiren bir yönü bulunmaktadır. Buna göre yaşlılık aylığı almaya başlayan çoğu işçi, yaşlılık aylığı alma (emeklilik) nedenini kıdem tazminatı sebebi olarak kullanmayıp çalışmasını sürdürmektedir. Bu şekilde çalışanların büyük çoğunluğu için de SGDP ödenme- mektedir. Hatta işverenler bu nitelikteki kişiler için sigorta primi yatırma ihtiyacı duymayıp onları kayıt dışı çalıştırmayı tercih etmektedir. Yargıtay, bu tip işçilerin yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra çalışmaya devam et- tikleri süre sonunda işten ayrıldıklarında, kıdem tazminatlarının emeklilik öncesi dönemi de dikkate alarak hesaplanması gerektiğine karar vermiştir (Yarg. 9HD. 19.2.2009, 2007-37301/2009-3008). Ancak yüksek mahkeme bunun için ilk dönemde kıdem tazminatının ödenmemiş olmasını aramaktadır.

Kadın İşçinin Evlenme Nedeniyle Sözleşmeyi Feshi

Kıdem tazminatı alma gerekçelerinden biri de evlenmeye dayalı fesihlerdir. Kanunun 14. maddesine göre, kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini sona erdirmesi hâlinde kıdem tazminatı hakkı doğar.

Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi kanundaki düzenleme toplumsal bir ihtiyaçtan doğmuştur. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri kanun koyucuyu bu yönde bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir. Kaldı ki İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrası başka bir işe girmeme koşulu da getirmemiştir. (Yarg. 9HD. 19.2.2009, 2007-36367/2009- 3048).

Evlilik hâlinde başvurulacak fesih, bize göre, askerlik ve yaşlılık aylığı ya da toptan ödeme alma hakkı- nın kazanılmasında belirttiğimiz gerekçelerle, bildirim sürelerine uygun olmalıdır. Ancak yüksek mahke- me uygulamasında evliliğe dayalı feshin de derhâl yapılabileceği, bildirim sürelerine uyma zorunluluğunun bulunmadığı kabul edilmiştir (Yarg. 9HD. 12.7.2011, 29651/23562).

Haklı Nedenle Derhâl Fesih

Bir yıllık kıdemi olması koşuluyla işçiye kıdem tazminatı hakkı kazandıran fesih türlerinden bir başkası, onun İş Kanunu’nun 24. maddesine göre yaptığı haklı nedenle derhâl fesihtir. Anılan fesih imkânı, bir önce- ki ünitede belirtildiği gibi maddede üç bent altında toplanmıştır. Bunlardan ilk bentte düzenlemiş olan sağ- lık sebebiyle yapılan fesihtir. İkinci bentte ise işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hâller ve benzerleri 

Mevsimlik İşte Çalışan İşçinin Kıdemi

Ülkemizde uygulanan mevsimlik çalışmalarda işçiler, çalışma mevsimleri sonrasında işyerinden ayrılmakta ve sonraki yılın aynı mevsiminde yeni- den işbaşı yapmaktadır. Mevsim sonunda herhangi bir fesih söz konusu olmadığından, mevsim dışı dönemde iş sözleşmeleri varlığını korumakta, sade- ce askıya alınmaktadır.

Mevsimlik çalışmalarda mevsim dışı dönemde sözleşmenin askıda kalması, uygulamada önemli sorunlara yol açmaktadır. İşçilerin askı dönemi- nin kıdeme dâhil edilmesi iddiaları işverenlerce geri çevrildiğinde, olay ister istemez yargı önüne taşınmaktadır. Yukarıdaki açıklamalardan da anla- şılacağı üzere, mevsim sonunda iş sözleşmesi feshe- dilmemiş ve askıda bırakılmışsa, bu sürenin kıde- me dâhil edileceği açıktır. Zira iş sözleşmesi devam etmektedir.

Buna karşın Yargıtay içtihatlarında konuya daha farklı yaklaşılmaktadır. Yüksek mahkeme mevsimlik çalışmaların tam yıl çalışılmış sayılama- yacağını, kıdem hesabında sadece çalışılan sürele- rin toplanması gerektiğini belirtmektedir. Oysa iş sözleşmesinin devamını dikkate alan 14. madde, sözleşmenin askıda olduğu bu dönemin de kıdeme eklenmesi konusunda uygun bir içeriğe sahiptir. O sebeple yüksek mahkemenin görüşü, haklı olarak öğretide eleştirilmektedir.